生產銷售偽劣商品罪中從一重處斷的理解與適用
——以妨害藥品管理罪為切入點
本文完成於2021年7月28日，被收錄入2021年湖北省法學會刑法研究會論文集。
摘要：法條競合與想象競合是罪數與競合問題共同的核心。二者不同的適用原則：特別法優於普通法和從一重處斷，使得我國刑法理論界長期致力於二者的區分研究。實務中是否需要嚴格區分法條競合與想象競合？能否區分？從一重處斷條款在《刑法修正案（九）》中增加了8處，本次《刑法修正案（十一）》又增加了7處。有學者認為，這是立法者無意對法條競合與想象競合予以區分，無意爭論究竟是特別法優先還是從一重處斷，直接以立法明示實務中如何操作。但是，這樣的立法明示在遇到具體的案件事實時，能否準確定罪量刑，體現罪責刑相適應原則，是我們值得思考的問題。
一、問題的提出
《刑法修正案（十一）》中新增了7處從一重處斷條款，分別是第133條之二
（妨害安全駕駛罪）
、第142條之一
（妨害藥品管理罪）
、第229條
（提供虛假證明檔案罪）
、第236條之一
（負有照護職責人員性侵罪）
、第291條之二
（高空拋物罪）
、第338條
（汙染環境罪）
、第342條之一
（破壞自然保護地罪）
。
其中第142條之一第2款與第149條第2款都包含了從一重處斷的內容。第142條之一第2款規定，“有前款行為，同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。第149條第2款規定，“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。
上述兩個條文中的從一重處斷背後的想象競合或法條競合問題，以及在司法實務中，應當如何理解與適用第142條之一第2款，如何理解其與第149條第2款的關係問題，就是本文想要探討的。
由於筆者主要從事刑事實務工作，因此無意從更專業的刑事理論研究角度出發展開下文的分析。而是從現實案例出發，從法院對罪名的具體選擇，對辯護意見不予採納的說理部分，探究該案的罪名認定中包含的法律適用問題。
二、問題的提出
筆者以“妨害藥品管理罪”為關鍵詞，在中國裁判文書網進行檢索後，僅有一份裁判文書，即“池某某、雷某某生產、銷售偽劣產品二審刑事裁定書”。故本文將以該案作為分析起點。
（一）法院認定的事實
2018年1月開始，池某某及其妻子雷某某在贛州市大餘縣的家中製作治療痔瘡的藥品，並透過微信網路進行銷售。2018年8月，為了擴大生產規模，池某某租賃南康區蓉江街道店鋪開設“民間中草藥店”，並在沒有獲得藥品生產資質的情況下，在南康區住所利用網路購買的製藥器械、各類中草藥、藥品包裝容器等生產乙肝剋星、養生酒、養生丸、痔瘡剋星等藥品。為了獲取非法利益，池某某明知其不具有從醫資格和從醫經驗，卻透過購買“高階中醫調理師”證書、虛假贈送錦旗、虛構成功病例、廣告宣傳、網路推廣等一系列手段，將自己包裝成治療乙肝疾病的名醫。池某某、雷某某及兩人的兒子池某2、池某1
（均系未成年人，均另案處理）
利用微信與患者交流，透過解讀乙肝患者的病情檢查結果和提供成功病例比照等方式來獲取患者的信任，進而向患者高價銷售池運和自制的乙肝剋星、養生丸、痔瘡剋星等藥品。經贛州市市場監督管理局認定，池某某、雷某某生產、銷售的乙肝剋星、痔瘡剋星、養生丸系列、中藥丸子等屬於藥品管理的範疇，其藥品包裝、標籤上均未標明產品文號，屬於未標明或者更改產品批號的藥品，應當按劣藥論處。經統計，2018年1月至2019年7月期間，被告人池某某、雷某某生產銷售劣藥的金額為662680元。
（二）罪名選擇
檢察機關最初於2020年5月，以被告人池某某、雷某某犯生產、銷售假藥罪向法院提起公訴。過了5個月之後變更起訴書，指控被告人池某某、雷某某犯生產、銷售偽劣產品罪。一審法院在2個月後以生產、銷售偽劣產品罪判處池某某有期徒刑八年，雷某某有期徒刑三年。
被告人池某某對一審判決不服提出上訴。其辯護人提出，1。原審判決認定涉案產品屬於“劣藥”證據不足；2。即使認定上訴人池某某構成生產、銷售偽劣產品罪，案涉產品認定為屬於“未標明產品文號，屬於未標明或者更改產品批號的藥品”，依據《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設的妨害藥品管理罪的規定，上訴人池某某的行為應按照妨害藥品管理罪定罪量刑。
二審法院認為，關於辯護人提出本案應按照妨害藥品管理罪定罪處罰的問題。經查，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十九條之規定，行為同時符合妨害藥品管理罪和生產、銷售偽劣產品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。本案上訴人池某某、原審被告人雷某某生產、銷售偽劣產品
（劣藥）
，銷售金額達662680元，依法應處七年以上有期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。依照從一重罪處罰原則，本案仍應定性為生產、銷售偽劣產品罪。法院於2021年3月4日裁定駁回上訴，維持原判。
三、由罪名選擇與判決書說理引發的思考
（一）罪名選擇的背後是法條適用
從上文中，我們看出控辯審三方對罪名認定的差異：控方的觀點從最初起訴時的生產、銷售假藥罪變更為移送起訴後的生產、銷售偽劣產品
（劣藥）
罪；審判方的觀點是生產、銷售偽劣產品
（劣藥）
罪；辯方的觀點是不構成犯罪或者構成妨害藥品管理罪。
而罪名認定背後反映的是法條適用的問題，也就是本案中，沒有藥品生產資質，生產並銷售包裝、標籤上均未標明產品文號的乙肝剋星、痔瘡剋星、養生丸系列、中藥丸子等，沒有對人體健康造成危害。這種行為究竟是生產、銷售假藥，還是劣藥，還是妨害藥品管理？最終應該以什麼依據選擇適用生產、銷售產品罪？這種選擇是否正確？其實這背後隱含的是我們對於特別關係的法條競合，想象競合，以及這些理論所帶來的實務中如何對競合情況予以處斷的原則或標準。
（二）判決說理的邏輯分析
從上述二審判決說理中，法院的邏輯是：上訴人的行為構成第142條之一妨害藥品管理罪，同時也構成第140條生產、銷售偽劣產品罪。因此依據第149條第2款
（判決書中未明確表述適用第149條第幾款，但是從其後面的表述，應該是適用的第2款）
，依照處罰較重的定罪。
首先，這其中存在一個邏輯鏈條斷裂的問題，即上訴人的行為從一審的構成第142條生產、銷售劣藥罪，同時也構成第140條，變為了構成第142條之一妨害藥品管理罪同時構成第140條？法院並沒有說明在證據沒有變化的情況下，為何出現從第142條到第142條之一的變化。
其次，如果上訴人的行為同時符合第142條之一第1款和第140條的構成要件，為何不直接援引第142條之一第2款？而是援引第149條，且未說明款項？也就是，第142條之一第2款與第149條第2款有何不同？
最後，兩級法院在裁判文書最後的法條適用部分均沒有引用第149條、第142條之一、第142條，僅引用了第140條。根據現在的刑法理論，法條競閤中被排除的法條不再發揮作用，想象競合被排除的法條還具有“明示機能”，即被觸犯的所有罪名都必須在判決書中明確宣告，而法條競閤中被排除的法條並不出現在判決書中。本案中，不論被排除的是第142條，亦或第142條之一，從判決書僅引用第140條的這一做法，是否可以推定法院在本案中作出的從一重處斷，是基於法條競合，而非想象競合？
要理清上述問題，看懂二審判決的這一說理內容，我們需要理清第142條之一第2款與第149條第2款的屬性，以及它們之間的關係。
四、第142條之一第2款與第149條第2款的理解與適用
我們首先對本文涉及到的幾個法條做一個罪狀與刑罰的對比：
（一）如何判斷哪一個規定“處罰較重”
透過上表比對，從刑期上來看，處罰最重的是第141條中產生致人死亡或者其他特別嚴重情節的和第140條中銷售金額200萬以上的情形。這裡之所以用“或者”一詞，是因為第141條中產生致人死亡或者其他特別嚴重情節的，刑期最高可達死刑，但刑期最低是10年；而第140條中銷售金額200萬以上的，刑期最低是15年。因此，如果生產銷售假藥產生重度殘疾這一特別嚴重情節，銷售金額達到200萬以上，比如1000萬，甚至1個億時，究竟適用哪一條才是從一重處斷？
因此，上文對比僅從刑法條文出發，尚未涉及各司法解釋中更繁多、錯綜複雜的量刑情節，就已經讓人感到無比混亂，更別談實務中更為複雜的案件細節。由此，我們發現想要判斷哪一個規定更重既然如此不易，那麼何不試著反著來？也就是哪一個規定更輕，則當然就不必適用。
透過上文的比對，我們發現這些規定中，新增的第142條之一的法定最高刑是最低的。如果一個行為同時符合第142條之一的規定，又符合第141條、第142條、第140條的，極大可能就不會適用本罪名了。
（二）第142條之一第2款與第149條第2款的關係
這兩款的表述結構基本相同，都是“……同時又構成……的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”換言之，都表達了“從一重處斷”的意思。但是為何本案文書說理部分，法院沒有引用第142條之一第2款，還是援引第149條第2款？
1、關於條款屬性的理論觀點
理論界對於第149條第2款的屬性有兩種不同意見，一種認為此規定屬於特殊規定，是法條競合特別關係之下法律適用原則的特殊規定，即對法條競合的特殊情形採用重法優於輕法的明文規定，對此，因依照規定適用重法；一種認為此規定屬於注意規定，第149條第2款的規定，旨在提醒司法人員注意：特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評價犯罪的角度以及證明要素存在差異，為實現罪刑相適應，應以重罪定罪處罰。
有學者對《刑法修正案（十一）》中所有的從一重處斷條款進行了分類，新增的第142條之一第2款被其界定為0。5個想象競合條款。因為該款規定系第142條之一之罪與第141條、第142條之罪交叉關係法條競合處斷原則的體現；除此以外，前款行為，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，則系想象競合處斷原則的表徵。但是，有學者認為，在我國刑法分則中很難找到山口厚教授所說的典型的交叉關係。
2、條款原文比對
為了明確上述兩個條款的理解與適用，我們仍要回到法條原文，從原文的逐字對比中探尋二者的關係：
透過比對，兩個條文的主要區別在於“或者其他犯罪的”。刑法全文中以“同時……構成……依照處罰較重的規定定罪處罰”的表述共17個，其中只有第142條之一第2款表述為同時構成“具體罪名+其他犯罪”。其他條文或者表述為具體罪名，如第236條之一第2款；或者表述為具體行為，如第229條第2款；或者表述為“其他犯罪”，如第133條之一第3款。
筆者認為，第142條之一第2款的表述之所以與其他條文表述不同，是因為本罪侵害的法益具有多重性，既有消費者的人身權，又有消費者的財產權和市場經濟秩序，還有國家對藥品的管理秩序。立法者將本條歸之於刑法分則第三章第一節，可能主要考量的是本罪的主要法益是社會主義市場經濟秩序。
而第149條第2款，不能單純的被認定為是一個注意規定。因為其表述中明確界定了具體罪名，即構成第141條至148條之犯罪，同時構成第140條之犯罪，依照處罰較重的規定定罪處罰。排除了行為同時構成其他處罰更重的犯罪時，依照其他罪名定罪處罰。
3、條文適用
根據上文分析，涉及到第142條之一的適用時，應涉及兩個層次：
第一層，先判斷行為是否適用第142條之一。第142條之一可以理解為是第141條、第142條的補充，如果行為不構成生產銷售提供假藥罪或生產銷售提供劣藥罪，而符合妨害藥品管理罪時，應適用第142條之一第1款。如果行為構成妨害藥品管理罪，又構成生產銷售提供假藥罪、生產銷售提供劣藥罪時，應適用第142條之一第2款，依照處罰較重的規定定罪處罰。
第二層，當不能適用第142條之一時，再適用第149條第2款。因為本條應該是立法者出於罪刑法定與罪刑相適應原則的要求，為了讓主要法益的侵害程度及同類相關罪名的法定刑相協調而設定的。當行為侵害的主要法益無法透過適用第142條之一、第141條、第142條予以保護時，宜適用第149條第2款對主要法益予以保護。
五、本案的處理引發的思考
最後，我們回到案件中，看看本案被告人對本案的處理是何種態度。本案的被告人一審不認罪，進而提起上訴。二審依然不認罪，法院裁定駁回其上訴。雖然不清楚該被告人是否提出申訴，但是可想其對本案判決結果的態度應該仍然是不服的。其一直辯稱自己沒有生產、銷售劣藥
（偽劣產品）
，其製造、銷售的養生酒、養身丸，沒有給人體造成損害，就算構成犯罪，量刑也過重。但是不論一審法院，還是二審法院，對於為何以生產銷售偽劣產品罪對被告人定罪量刑的裁判理由是不夠充分的，至少沒有闡明行為人的行為究竟符合哪些犯罪的構成要件，並明確列舉出來。
關於法條競合與想象競合以及法條競閤中特別關係的處斷問題，可能仍會繼續在理論界爭論下去。立法者以不斷修改條文的方式迴避這一爭論，期望透過明示、確定的方式告訴司法人員在遇到難題時應該如何準確適用法律，定罪量刑。司法人員也希望儘量做到準確定罪量刑。可如果這些願景不能在裁判文書——這一剝奪一個人自由與生命的唯一依據中，以被告人能夠理解，或者辯護人能夠理解的方式闡釋清楚；不能論證為何對其定此罪量此刑，恐怕無法實現我們不斷修改條文的目標。
鄧萱 律師
湖北楚尚律師事務所職務犯罪法律事務部主任、中南財經政法大學刑事訴訟法方向碩士研究生、武漢市律協刑事專業委員會秘書長、武漢學院法學實踐課程講師。
專業領域：職務犯罪、經濟犯罪、毒品犯罪等辯護。