作者：

曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高階合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

盧捷培律師，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心核心律師

（未經曾傑律師本人許可，不得轉載）

自從2019年兩高《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》正式於該年2月1日正式生效後，關於買賣外匯類非法經營罪的打擊範圍就更加明確，將此前所有的“指定交易場所外的買賣行為”精確到“實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為”。此種精確化，是多年來司法實踐和理論研究的進步，從而將社會危害性極大的地下錢莊作為打擊重點，而將不具有營利目的，單純的出售或者購買外匯自用的行為排除在刑事犯罪評價之外。（但仍然屬於毫無爭議的行政違法行為）

該司法解釋明確後，在2020-2021年，相關辦案單位對該類案件相關人員的處理，就更具有明確性，對於單純的售匯和購匯者，如果能夠明確不具有營利目的，不是地下錢莊或者介紹者，或者對於這些關鍵事項無法做到事實清楚，證據充分，相關辦案檢察院就會做出明確的法定或者存疑不起訴決定。

1.出售自己合法持有的外匯給地下錢莊，是否一定構成非法經營罪？不。

相關案例：珠檢一部刑不訴〔2021〕15號

比如今年在湖南起訴的一個案件，被告人冉某某是深圳某電子商務公司的負責人，公司主要經營是外貿，因此有大量的外匯收入，他在經商中認識了專門做美元生意的邱某某，實際上邱某某就屬於外匯黃牛，或者叫做地下錢莊，冉某某私下將外匯收入轉給邱某某等人，透過對敲方式，冉某某把美金打給邱某某的相關外幣賬戶，邱某某在國內支付對應的人民幣給冉某某，雙方商定以當日中國銀行外匯牌價進行兌換，兩年多時間兌換總額達到3。6億人民幣。

此時，可以確定的事實，是冉某某存在違法換匯的事實，但是還有一個事實要證明，就是冉某某具有營利目的，才能構成非法經營罪。

關於營利目的，檢方找到幾份很重要的證據，就是雙方的聊天記錄，證實冉某某存在討價還價的行為，可以證實雙方通常以高於指定的中國銀行當日外匯最高牌價的價格交易美元，冉某某在其中討價還價追求高價售出，有牟利體現。

所以檢察院堅持以非法經營罪起訴了冉某某，如果罪名被確定，3。6億的金額不會輕判。

但是，這裡還有一個關鍵問題，僅僅是高於指定牌價交易美元，並不能說明冉某某就賺取了差價，因為他的美元成本不是低價購買，這裡沒有一個低買高賣的事實存在，他自己合法透過貿易賺取的美元，資金成本並無法明確，而且他本人也沒有從這種交易中獲得佣金或者收取費用等等。另外，從證據角度而言，雖然聊天記錄顯示他有討價還價，但是實際交易價格並沒有畸高，比對其交易數額，不足以充分體現其具有營利目的。

最終，檢察院認為冉某某具有營利目的的主觀故意的證據不足，其是否具有營利目的存在疑問。本案尚未達到事實清楚、證據確實、充分的標準，不符合起訴條件，撤訴後決定不起訴。而且，類似的不起訴案例，檢察院基本都遵循了這一個重要的事實，即必須核實營利目的。

因此，刑事案件中，對於證據問題的判定非常重要。相關指控是否做到事實清楚，證據確實充分，是非常關鍵的問題。

類似案例：溫檢公訴部刑不訴〔2019〕1號，法定不起訴

檢察院認定：2015年10月至2016年6月，劉某某違反國家關於外匯需要在指定銀行和交易中心交易的規定，透過電話、微信等方式與張某某聯絡，先後十次共將445000美元以當時的銀行外匯牌價兌換給張某某，以換取2889035元人民幣。劉某某雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其兌換的外匯均來源於其本人經營的外貿公司的貨款，而且其兌換外匯並非以牟利為目的，其行為不具有經營性質，不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪的犯罪構成要件。

類似案例還有溫檢公訴部刑不訴〔2019〕2號。

2。

此種對敲行為是否屬於變相買賣外匯？

根據2019年兩高關於外匯和支付結算犯罪的司法解釋，其打擊範圍是

“

實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯

”，而對於變相買賣外匯，最高院相關法官的解釋就是“實踐中，地下錢莊非法買賣外匯主要有較為傳統的以境內直接交易形式實施的倒買倒賣外匯行為和當前常見的以境內外‘對敲’方式進行資金跨國（境）兌付的變相買賣外匯行為~資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為。跨國（境）兌付型地下錢莊，不法分子與境外人員、企業、機構相勾結，或利用開立在境外的銀行賬戶，協助他人進行跨境匯款、轉移資金活動。這類地下錢莊又被稱為‘對敲型’地下錢莊，即資金在境內外實行單向迴圈，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現‘兩地平衡’。

”

從

最高院

法官

這段

解釋中可以看出，變相買賣外匯，就是透過對敲的方式變相買賣外匯，但是不能忽視的是，不論是倒買倒賣外匯還是變相買賣外匯，其實施主體都要求是地下錢莊。

但是實踐中，的確就有觀點或者公安機關籠統地認為，只要是實施了對敲的資金跨國支付，就屬於一種變相買賣外匯，忽視了應該被打擊的主體問題。

比如在湖北某地辦理的鄂冶檢刑不訴〔2019〕70號案中，當地公安機關認定，貿易出口商白某某透過李某某將境外美元進行資金跨境兌付。每次胡某某需要美元時，將所需美元的金額及收美元的賬戶提供給李某某，李某某按照每兌換1美元高於銀行外匯牌價0。004至0。005元人民幣不等的匯率將所需人民幣金額告知胡某某，胡某某從個人賬戶或從其控制的他人賬戶將對價的人民幣轉到李某某，並將收美元的賬戶提供給李某某。

當李某某收到胡某某轉入對價的人民幣，在扣除每兌換1美元高於中國銀行外匯牌價0。004至0。005元人民幣的獲利後，將剩餘人民幣透過網銀轉賬到白某某的個人賬戶，白某某確認收到相應金額人民幣後，在國內登陸**鞋業進出口公司離岸賬戶網銀，將對價的美元轉入李某某指定的**進出口、**電器等公司的收匯賬戶，以對敲方式完成買賣外匯的交易。

因此，公安機關認定：

李某某在境內勾結被白某某

，利用白某某開立在境外的銀行賬戶，在境內用人民幣兌付境外美元，以對敲的方式實施資金跨境支付結算，屬於變相買賣外匯。白某某非法經營數額達51933100。00元人民幣，非法買賣外匯數額巨大，擾亂了金融市場秩序，情節嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條和最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規定，涉嫌非法經營罪。

該案屬於實踐中常見的情況，多種角色同時出現，比如李某某屬於介紹外匯持有人白某某出售外匯給胡某某的中間方，這類中間方的角色，就屬於實施倒買倒賣活動的地下錢莊角色，或者假設胡某某是地下錢莊，定期收購外匯，李某某就屬於為地下錢莊介紹客戶的角色。因此，李某某涉嫌非法經營罪，成為案件中的被告人基本沒有爭議（只剩下主從犯認定和數額認定問題），而胡某某則需要判定其購買外匯是為了購匯自用還是為了倒賣出售。

而白某某，角色也很明確，就是一個單純的售匯方。

該案中，公安機關將白某某移送當地檢察院審查起訴後，檢察院查明案件事實後，對白某某作出的不起訴決定。

其理由是：檢察院仍然認為公安局認定的犯罪事實不清、證據不足。白某某雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其外匯均來源於其本人經營的**公司的貨款，證明其行為以牟利為目的、具有經營性質的證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，決定對白某某不起訴。

（以上內容系廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心主任曾傑律師、核心律師盧捷培對

外貿交易商私下出售外匯是否涉嫌刑事犯罪相關問題

的相關歸納與整理，希望對刑事辯護提供有益的幫助，歡迎廣大同行提出批評與建議，多交流）