導讀：
共同犯罪的認定，有利於對無法查清危害結果具體是由哪一犯罪嫌疑人造成的歸責問題，因此，共犯理論中明確了“一人犯罪既遂，全部既遂”，此種規定有效排除“法不責眾”，彌補了犯罪嫌疑人參與了犯罪不被刑罰的漏洞。
可共同犯罪只是歸責問題，如果只是片面的、一味地以此量刑處罰，不考慮共犯在共同犯罪中所起作用大小，也會造成罪刑不相適應，違背刑法立法精神。
2016年的浙江紹興，就發生了一起強姦輪姦案件，犯罪嫌疑人戴某鋼先行與被害人發生關係後，又聯絡另外兩名犯罪嫌疑人操某、戴某洋強行與被害人發生了關係。在這起犯罪案件中，一審法院未區分三犯罪嫌疑人所起作用的大小，一視了之，最終所判刑期未體現主犯、從犯的區別。
操某卻認為自己不是帶頭人，提起上訴，竟然得到二審支援下。下面我們一起來看二審是如何判該案，如何將未系犯意帶頭者操某的刑期區別於主犯的。
案情
紹興市中級人民法院
戴某鋼、戴某洋均出生於1998年，但戴某洋略大於戴某鋼，二人是老表關係。而操某則大於戴某鋼和戴某洋，1997年出生。三人都是浙江嵊州市本地人，高中畢業後一直無所事事，物以類聚，三人也就成了好朋友。
三人中，戴某鋼最看重朋友情義，凡是自己所遇到覺得是好的事情，都會叫上戴某洋和操某。戴某鋼還熱愛網路交友，在其QQ朋友圈內女性居多，而這些女性心事也會與戴某鋼訴說，可戴某鋼卻是不懷好意。
2016年6月13日，戴某鋼透過QQ與未成年少女吳某聊天時，得知吳某因與男朋友鬧矛盾吵架導致心情不好，於是乎戴某鋼內心竊喜，其就以安慰為由，給吳某送夜宵，吳某不知其歹意，接受戴某的夜宵。
吳某將自己所住地址告知戴某鋼，獲得地址後的戴某鋼立即趕至嵊州市剡湖街道新天地客房部305號，即吳某住宿的房間，進入房間後的戴某鋼發現吳某竟處於醉酒狀態，於是惡從膽邊生，強行與吳某發生了性關係。
事後，戴某鋼並未立即離開，而是將自己的經歷講給了戴某洋、操某聽，而且還主動邀請、糾集戴某洋、操某到吳某住處。戴某洋、操某抵達吳某房間後，趁著吳某依舊處於醉酒狀態，先後與之發生了性關係，但是操某卻因自身原因而姦淫未得逞。
三人犯罪期間，戴某鋼還使用手機拍攝戴某洋、操某二人與吳某發生性關係時的照片，並且事後並將該照片上傳到QQ空間。之後三人逃離現場。
吳某從他人處看到該照片得知自己被強姦後，以服安眠藥、刀割等方式自殺，幸被其母親及時發現並送醫院搶救而脫離危險。在母親的陪同下，吳某選擇報警，警方將戴某鋼、戴某洋、操某捉拿歸案，公訴機關向人民法院提起公訴。
本案存在幾個重要的問題，操某、戴某洋並非犯意提起者，即不是犯罪帶頭人，而是戴某鋼糾集二人後才實施的犯罪行為，是直接不區分主從犯，判處操某、戴某洋和戴某鋼一樣的刑期，還是需要綜合全案判斷主從犯？操某、戴某洋需要對操某鋼之前的犯罪負責麼？輪姦中存不存犯罪形態？操某因自身問題未能成功實施侵害，還會構成輪姦麼？
一審法院認為無需區分誰是帶頭人，不區分共犯中作用大小，從重判處操某、戴某洋
一審法院根據公訴機關提交的被害人吳某陳述，吳某提交的QQ聊天記錄截圖及照片，證人證言，吳某門診病歷記錄、嵊州市人民醫院下發的病危（重）通知單、浙江省醫療門診收費票據影印件及照片，現場勘驗筆錄、示意圖以及現場照片，QQ聊天記錄截圖及照片，監控影片，
認定戴某鋼、戴某洋、操某共同強姦婦女的犯罪事實清楚、證據確實充分。
判處被告人戴某鋼犯強姦罪，判處有期徒刑十一年六個月，剝奪政治權利二年；被告人戴某洋犯強姦罪，判處有期徒刑十年六個月，剝奪政治權利一年；被告人操某犯強姦罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年。
操某不服一審判決，遂向提起上訴
操某認為：
其一，根據《刑法》的規定，輪姦至少是二人以上的共同行為，而且需要二人先後都對被害人實施侵害，才能夠算輪姦，而
自己沒有完成對被害人吳某實施強姦行為，不應認定為輪姦。
其二，如果要是認定是輪姦，自己因為自身問題，最終
沒有強姦吳某，屬於犯罪未遂，應當比照既遂從輕或者減輕處罰。
其三，自己不是第一個犯罪，也不是強姦罪的提起者，
自己在共同犯罪中作用較小，應認定為從犯。
綜上，一審法院的判決量刑過重，違反罪刑法定，要求輕判。
戴某洋、操某趕至現場，共同實施犯罪，戴某洋得逞、操某未得逞，是否還可以認定為輪姦？
法條連結：
《中華人民共和國刑法》第二百三十六條之三規定，強姦婦女、姦淫幼女，存在二人以上輪姦的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
如何理解“二人以上輪姦”?
首先，輪姦應當具“輪流姦淫”的特性，但側重強調的是“姦淫”行為。即只要兩名或多名男子具有輪流姦淫同一婦女的共同故意，在一定時間內對一名婦女實施控制，並分別姦淫的，構成輪姦。如果僅有強制行為，沒有二人以上的姦淫行為，則不能認定為輪姦。其次，輪姦對被害人的身心傷害更大，有著更為嚴重的社會危害性，所以才加重對被告人的處罰。最後，由於輪姦不是獨立的罪名，而是加重處罰的量刑情節。
綜上，根據以上定義同一時間段內，在輪姦中，即使其中只有一人成功實施了侵害行為，而另外一人接著實施強姦不成功，並不能否定輪姦不存在，因為其符合輪姦的構成要件，仍應認定兩人具有輪姦情節。因此雖然操某淫未成，但本案仍應認定具有輪姦情節。
戴某鋼獨自實施侵害後才糾集操某、戴某洋，操某、戴某洋需要為操某鋼之前的行為負責麼？
戴某鋼得到被害人吳某的地址後，第一個趕往現場，見吳某處於醉酒狀態，就心生歹意，遂後強行與吳某發生了性關係，此時操某、戴某洋是不知道的，也不具有犯罪意識。
戴某鋼完事後才糾集戴某洋、操某再次實施侵害吳某的犯罪行為，此時，如果要
戴某洋、操某為戴某鋼先行的強姦故意承擔責任，有點本末倒置。
因為行為人承擔刑事責任的基礎是實施了與犯罪結果具有因果關係的行為，不能讓行為人承擔自己沒有參與任何行為的犯罪承擔責任。
但要注意一點，操某、戴某洋可以不為戴某鋼的先行行為負責，可是戴某鋼卻要為其二人的後犯罪行為負責，承擔重於操某、戴某洋的刑事責任，因為其是糾集者。
因此，在量刑上，戴某鋼的量刑應當重於戴某鋼、操某。
操某在輪姦犯罪中，其強姦行為未得逞的，能否認定為輪姦未遂？
輪姦不是獨立的罪名，而是加重處罰的量刑情節，因此，不存在既遂、未遂的問題，只存在構成與不構成的問題。
本案中，戴某洋等人共同對被害人實施強姦，故各被告人均應認定為強姦。再根據共同犯罪“一人既遂、全部既遂”原理，操某的行為也應認定為強姦既遂。
操某因自身原因致使其未得逞，那麼其在強姦共同犯罪中系主犯還是從犯？
《刑法》立法精神是罪刑相適應，共同犯罪的理論雖然是為了避免“法不責眾”，但是在給予共同犯罪中人員量刑時，也要考慮罪刑相適應原則，不能一視了之，因為共同犯罪中也會存在發揮作用大小不同的情形。
也就是說，共同犯罪中需要對主從犯進行認定，而認定應當結合犯意提起者、具體分工、地位，犯罪行為與犯罪結果之間因果關係的緊密程度以及行為積極性等方面綜合考慮。
具體到本案，操某、戴某洋並不知道戴某鋼想要強姦被害人吳某，他們二人壓根不知道這件事情，是戴某鋼事後聯絡二人，二人才知道的。
也就是說，犯罪的最初犯意是由戴某鋼提起，戴某洋、操某並非造意者，也沒有和戴某鋼形成共同共謀。
操某雖然實施了姦淫行為，但因自身原因未能得逞，客觀上使其強姦行為對被害人吳某的身心健康造成的直接危害程度要低於被告人戴某鋼和戴某洋。
綜上，需要從主客觀相一致考慮，操某在本案整個輪姦犯罪過程中作用較小，可認定為從犯。
二審法院審理認為
戴某鋼、戴某洋、操某違背婦女意志，採用其他手段強姦婦女，均構成強姦罪，且存在輪姦情形。在共同犯罪中，戴某鋼單獨先行強姦被害人後又糾集他人繼續對被害人實施強姦，並將他人強姦時照片發到網上，主觀惡性較深，作用較大；戴某洋、操某抵達案發現場後實施侵害，戴某洋姦淫得逞，操某姦淫未得逞，因此戴某鋼主觀惡性、行為危害性均大於被告人戴某洋、操某；戴某洋作用大於被告人操某，在量刑時予以體現。
綜上，被告人戴某鋼、戴某洋系主犯；被告人操某系從犯。被告人操某認為其行為系從犯的意見被採納，依法對其減輕處罰；其他意見理由不足，不予採納。
最終，二審法院改變一審的判決，判處：一維持嵊州市人民法院對被告人戴某鋼的定罪量刑部分；撤銷嵊州市人民法院即對被告人戴某洋、操某的定罪量刑部分；被告人戴某洋犯強姦罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年；被告人操某犯強姦罪，判處有期徒刑七年。
感悟
共同犯罪中雖然是“一人既遂、全部既遂”，但是也要區分犯罪者在犯罪中所起作用大小，而對於其是主犯還是從犯，應當從主客觀兩方面予以綜合判斷，即在共同犯罪中所起作用可以具體分解為在共同故意形成和客觀行為兩方面予以考慮。在輪姦案件中，如果行為人並非犯意提起者，客觀上實施的犯罪行為與犯罪後果無直接因果關係，則可以綜合全案認定其為從犯。
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