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最高判例
作者
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陳鳴鶴 法焰
宣告
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導讀：
BT合同的承包人能否與第三方共同出資、合作履行合同？承包人能否根據定額工期主張趕工費？BT專案能否計取投資回報？合同無效，發包人應如何向承包人支付資金佔用利息？本訴原告敗訴後，反訴原告能否要求本訴原告賠償反訴的訴訟費？最高法院對這些實踐中常見的問題有較詳釋理，值得仔細閱讀。
案例來源
（中國裁判文書網）《中國核工業二四建設有限公司、綿陽市教育投資發展（集團）有限公司等建設工程合同糾紛民事二審民事判決書》，案號：（2022）最高法民終222號，釋出日期：2022-11-03。
裁判要點
01. BT合同不排斥承包人對外融資，亦不排斥承包人與第三方共同出資、合作履行BT合同，但該第三方並非BT合同的相對方。
——BT合同是由承包方全額墊資修建，建成後由政府資金回購的建設工程合同，BT合同不排斥承包人對外融資，亦不排斥承包人與第三方共同出資、合作履行BT合同；但按照合同的相對性原則，未作為BT合同一方的投資方並非BT合同的相對方，其在履行BT合同中的權利義務應按與承包人之間的約定處理。
02.
工程招投標期間，投標人（承包人）存在與招標人進行實質性溝通及串標行為，中標後簽訂的BT合同無效。
——BT合同項下的工程系採用政府資金回購，屬於必須招投標的專案，在工程招投標過程中，投標人（承包人）與招標人進行實質性溝通，並有串標行為，違反了《招標投標法》第32條“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益”，第43條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，其中標無效。按照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第1條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第153條第1款的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，據此應認定案涉BT合同無效。
03. BT合同約定“本工程結算金額最終以國家審計機關審計結果為準”，政府部門《審計報告》審定的工程造價應當作為案件工程造價。
——案涉BT合同雖然無效合同，但工程已完工並交付使用，應當按照BT合同約定的計價原則支付款項；BT合同約定，“本工程結算金額最終以國家審計機關審計結果為準”，案涉《審計報告》系由政府審計部門作出，按照《審計法》的規定，《審計報告》一經作出，即具有法律效力，非經法定程式不得撤銷，《審計報告》審定的工程造價應作為案涉工程的工程造價。
04. 定額工期並非強制標準，承包人在明知施工內容及工期的情況下籤訂BT合同，後以合同約定的工期少於定額工期承包人應當採取趕工措施並計取趕工費的，不予支援。
——定額工期並非強制標準，在施工企業管理水平、施工經驗存在差異的情況下，亦不能完全準確反映不同施工企業在不同工程專案的合理工期，約定工期少於定額工期不能簡單得出承包人應當採取趕工措施並計取趕工費的結論。作為一家專業的施工單位，在明知施工內容及工期的情況下，其作出的全部承諾，應當對其具有約束力。承包人要求發包人另行支付趕工費的意見不予支援。
05.
BT建設專案是否應當計取投資回報並沒有法律法規的強制性規定，應屬合同當事人協商確定的事項；在工程《招標檔案》載明“融資人財務費用和投資收益不再單獨計算”且BT合同亦未對投資回報進行約定的情況下，承包人要求另行計取案涉工程的投資回報，不予支援。
——BT建設專案是否應當計取投資回報並沒有法律法規的強制性規定，仍屬合同當事人協商確定的事項。現已查明，案涉工程《招標檔案》載明“融資人財務費用和投資收益不再單獨計算”，承包人與發包人簽訂的BT合同也未對投資回報進行約定，反映出雙方當事人在簽訂合同時不再另行計取投資回報的真實意思表示。在合同履行過程中，承包人與發包人也未就案涉工程是否另行計取投資回報達成協議，反映出雙方當事人未透過事實行為改變合同約定的情況。故承包人要求另行計取案涉工程的投資回報沒有法律依據和合同依據，對承包人的意見，不予支援。
06. 案涉BT合同無效，合同約定的資金佔用計息標準也無效；由於發包人客觀上造承包人資金被佔用，發包人應根據合同約定的付款進度並按照同期貸款基準利率分別計算承包人的資金佔用利息。
——案涉BT合同無效，合同約定的資金佔用計息標準也無效，但可按照同期貸款基準利率計算資金佔用利息；工程竣工驗收合格時間早於工程造價審計時間，在此之前合同約定按照審定金額支付工程款的數額未能確定，發包人未按審定金額支付工程款雖不構成違約，但客觀上造成承包人公司資金佔用，應承擔相應資金佔用利息。
——按照BT合同約定，工程竣工初驗時支付工程合同價總額款的30％，工程竣工驗收合格後，按審計工程價款支付30％，2011年3月底前支付10％，餘款於2011年9月底前支付。本案中，案涉工程已於2011年6月竣工驗收合格，但工程造價的審計工作於2015年10月方才完成，在此之前合同約定按照審定金額支付工程款的數額未能確定，發包人未按審定金額支付工程款雖不構成違約，但客觀上造成承包人資金被佔用，應承擔相應資金佔用利息；該資金佔用利息應按照合同約定的付款進度分別計算。
07. 發包人向仲裁委員會提起仲裁與承包人在仲裁中提出反請求沒有必然的因果關係；承包人支付反請求仲裁費系因自身原因提出反請求，並非發包人提起仲裁以及仲裁裁決被撤銷所導致。因此，對承包人要求發包人賠償該反請求仲裁費的主張，不應支援。
——承包人的仲裁費系因發包人向委員會提出仲裁，在仲裁過程中，承包人提出反請求並按反請求金額繳納了反請求仲裁費，最終因承包人的反請求絕大部分未得到裁委員會的支援，仲裁裁決承包人承擔反請求仲裁費。仲裁裁決後被法院依法撤銷，但發包人向委員會提起仲裁與承包人在仲裁中提出反請求沒有必然的因果關係，承包人支付反請求仲裁費系因自身原因提出反請求，並非發包人提起仲裁以及仲裁裁決被撤銷所導致，故一審法院對承包人要求發包人賠償該反請求仲裁費不予支援正確，對該上訴請求，本院不予支援。
08.
法院未受理發包人對承包人的反訴，承包人以法院未受理該反訴程式嚴重錯誤為由提出上訴，但因法院未受理發包人的反訴並未影響承包人的訴訟權利，承包人對其上訴沒有訴的利益，法院應不作審查。
——發包人曾向一審法院提出反訴，後因一審法院認為發包人的反訴請求已在其他法院立案受理，未受理發包人的反訴，並口頭裁定駁回發包人的反訴，記入筆錄，發包人並未就此提出上訴。承包人作為被反訴的物件，以一審法院未受理發包人的反訴程式嚴重錯誤為由提出上訴，因一審法院未受理發包人的反訴並未影響承包人的訴訟權利，在發包人並未上訴的情況下，承包人對該上訴沒有訴的利益，故對承包人的上訴請求不作審查。
文書節選
中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2022）最高法民終222號
上訴人（原審原告）：中國核工業二四建設有限公司，住所地略。
法定代表人：高宏樹，董事長。
委託訴訟代理人：略。
委託訴訟代理人：略。
被上訴人（原審被告）：綿陽市教育投資發展（集團）有限公司，住所地略。
法定代表人：陳建強，董事長。
委託訴訟代理人：略。
委託訴訟代理人：宿宇，基本資訊略。
原審第三人：綿陽市應得實業有限責任公司，住所地略。
法定代表人：廖衍應，執行董事。
委託訴訟代理人：略。
原審第三人：四川應得房地產開發有限公司，住所地略。
法定代表人：廖應德，執行董事。
委託訴訟代理人：略。
上訴人中國核工業二四建設有限公司（以下簡稱：中核二四公司）因與被上訴人綿陽市教育投資發展（集團）有限公司（以下簡稱：教投公司）、原審第三人綿陽市應得實業有限責任公司（以下簡稱：應得實業公司）、四川應得房地產開發有限公司（以下簡稱：應得房地產公司）建設工程合同糾紛一案，不服四川省高階人民法院（2017）川民終114號民事判決，向本院提起上訴。本院於2022年5月7日立案後，依法組成合議庭，於2022年7月12日公開開庭進行了審理。上訴人中核二四公司的委託訴訟代理人王磊、宋姝，被上訴人教投公司的委託訴訟代理人郭建、宿宇，原審第三人應得實業公司的委託訴訟代理人劉燁，應得房地產公司的委託訴訟代理人李耀兵出庭參加訴訟。本案現已審理終結。
中核二四公司上訴請求：一、撤銷原判；二、教投公司向中核二四公司支付工程款（包括趕工費、材料價差）293430163。72元（暫以審計報告載明的金額計算，具體金額以司法鑑定金額計算為準）以及《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》約定的利息；三、教投公司賠償中核二四公司仲裁費1178400元；四、教投公司按照同類BT建設工程合同向中核二四公司支付合理的投資回報利潤；五、本案一、二審訴訟費及鑑定費由教投公司承擔。主要理由：一、一審關於中核二四公司與教投公司簽訂的《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》無效的事實認定錯誤。BT模式為專案融資建設模式的一種，是允許承包方對外進行融資的，故中核二四公司在承建過程中可以向第三方進行融資。就本案而言，中核二四公司的融資方式是與第三人應得房地產公司建立投資合作關係，由中核二四公司負責專案工程施工、應得房地產公司負責投入專案所需建設資金，且教投公司明知也認可這種融資方式。這種方式不違反法律規定，該合同有效，一審判決認定該合同無效錯誤。二、一審駁回中核二四公司的司法鑑定申請，以綿陽市審計局綿審投報【2015】52號《審計報告》（以下稱《審計報告》）為依據，確認案涉工程價款為348030163。72元的事實錯誤。1。《審計報告》確認：中核二四公司與教投公司雙方簽字確認的房建工程審定金額210230038。41元可以作為撥付工程款和工程造價結算的依據；對於室外附屬工程的審定金額137800125。31元，僅表述為“撥付工程款的參考依據”，並沒有確定為結算依據。《審計報告》對案涉專案室外附屬工程審定價格特別標註為“僅作為撥付工程款參考依據”的原因是中核二四公司對3個審計事項（二期工程施工費用、趕工費及投資回報率等問題）存在異議，未在工程竣工結算審計結果上簽字蓋章，且教投公司也同意對中核二四公司提出的3個爭議問題在後期具備合法依據時另行確認。因此，在雙方就室外附屬工程都認可存在爭議、尚需進一步協商或根據工程資料進行確認的情況下，對於室外附屬工程的審定價格才表述為“教投公司可作為撥付工程款的參考依據”。但一審法院忽略綿陽市審計局就兩部分工程審定價格的不同表述，在中核二四公司有證據證明《審計報告》關於室外附屬工程的審定價格不正確、且就3個爭議問題具備透過司法鑑定予以確認的情況下，駁回中核二四公司的鑑定申請，徑直以《審計報告》審計的參考金額作為案涉專案的總工程價款，實屬認定事實錯誤。2。一審中，中核二四公司已提交充分證據證明案涉工程的實際成本共計4億餘元，以此證明審計金額348030163。72元存在不真實、不客觀的情形。同時，中核二四公司在一審期間就《審計報告》中有爭議而未審定的趕工費、材料費、投資回報率等提交了公允、客觀的證據，對這三部分應審計而未審計的工程造價申請司法鑑定符合最高人民法院2015年《全國民事審判工作會議紀要》第49條：“合同約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，承包人提供證據證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以准許當事人補充鑑定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應當准許當事人申請對工程造價進行鑑定”的規定。但一審法院在中核二四公司提交了對工程造價進行鑑定《申請書》以及《工程造價鑑定申請書的補充說明》，詳細闡明瞭應予鑑定的內容、理由和方法的情況下，駁回中核二四公司的鑑定申請，違反前述規定，以《審計報告》為依據確認案涉工程價款348030163。72元錯誤。三、一審判決關於案涉工程系應得實業公司與應得房地產公司實際投資建設的事實認定錯誤。1。案涉BT合同有效，不能以應得房地產公司對案涉專案投入資金就認定其為實際的建設方。2。一審中，中核二四公司提交了關於中核二四公司實際施工的證據，包括施工期間的會議紀要、中核二四公司對外簽署的施工承包合同和勞務分包合同、中核二四公司對外支付勞務費用的銀行轉賬憑證、工程現場管理人員名單及相應的養老保險個人賬戶對賬單、工程質量監督記錄、關於工程質量整改的回覆、初驗驗收會議紀要、《建設工程竣工驗收備案檔案申報表》《建設工程竣工驗收備案申報表》、工程交接清單等。以上證據足以認定中核二四公司實施了該合同工程的施工建設工作，應得房地產公司無論在勞務分包合同上還是中核二四公司致教投公司的委託書上，其身份均備註為工程合作投資方，並非一審認定的建設方。3。至於應得實業公司，在中核二四公司與教投公司之間往來函件以及中核二四公司對外簽署的合同上，均未有任何內容表明應得實業公司與中核二四公司有關，且中核二四公司提交的案涉工程建設投入的4億成本票據中，也沒有任何一筆款項為應得實業公司投資。因此，應得實業公司既不是案涉工程的實際投資方，更不是建設方。4。此外，中核二四公司一審期間為證明與應得房地產公司不存在掛靠行為申請法院向綿陽市城市建設管理監察支隊調查核實執法情況，一審法院同意申請後對調查情況未告知中核二四公司，僅在一審判決中載明“綿陽市住房和城鄉建設局出具《說明》，就需要調查核實的執法情況未查見卷宗”，但卻未對綿陽市住房和城鄉建設局出具的《說明》組織各方當事人質證，程式違法，且《說明》也不能作為認定案件事實的依據。四、一審判決將教投公司出借給應得實業公司的借款30160萬元認定為工程款錯誤。1。中核二四公司在應得實業公司借款期間，曾多次向教投公司出具《轉賬賬戶確認函》，明確將工程款轉入中核二四公司指定收款賬戶開戶行。教投公司對此從未提出異議且已向中核二四公司指定賬戶付款，說明教投公司明知且認可該合同工程款應付至中核二四公司指定賬戶。基於此，對於教投公司未付至指定賬戶且未經中核二四公司認可的款項均不應認定為向中核二四公司支付的工程款。2。教投公司出借給應得實業公司的款項明確約定了還本付息、支付違約金等內容，實屬典型的借貸關係，並非支付工程款。3。關於應得實業公司借支款項的用途問題，一審法院也未查明。4。一審判決以經廖應德簽字的《教投公司三所實驗學校一期工程款支付明細》（以下簡稱《支付明細》）作為認定事實的依據錯誤。中核二四公司對於該明細中廖應德的簽字真實性不予認可，一審中廖應德亦未出庭，故無法證明《支付明細》系廖應德所籤。且中核二四公司就案涉工程設立有專案部，並派駐專人進行管理，廖應德是無權代表中核二四公司簽署《支付明細》的。並且從內容來看，《支付明細》沒有簽署日期，僅載明截止到2015年3月31日共計支付工程款35630萬元，故《支付明細》的形成時間推定為2015年3月31日之後。但實際上，中核二四公司在2015年3月13日曾致函教投公司要求支付工程欠款，教投公司在2015年3月19日簽收。按照交易慣例，教投公司應當在收函之後及時與中核二四公司就欠款金額進行對賬，即使要簽署《支付明細》也應當與中核二四公司簽署，而不是由廖應德簽署。因此，《支付明細》的真實性中核二四公司不認可，教投公司不能對《支付明細》的形成目的作出合理解釋，不應作為認定案件事實的依據。鑑於工程款基於中核二四公司與教投公司之間的合同產生，借款基於教投公司與應得實業公司之間的借貸關係產生，工程款與借款性質不同。在此前提下，無論出借款項的用途如何，將出借款項認定為該合同工程款都沒有法律依據。五、一審判決關於工程款利息的計算標準認定錯誤。案涉專案《招標檔案》明確：“資金佔用費：施工期間資金佔用費：不計算；回購期資金佔用費：回購期延期支付部分，在中國人民銀行釋出的同期貸款利率基準利率基礎上上浮不超過30%計算資金佔用費”；案涉合同中就支付工程款的約定為：“工程竣工初驗時支付工程合同價總額款的30%，工程竣工驗收合格後，按審計工程價款支付30%，2011年3月底前支付10%，餘款於2011年9月底前支付，工程餘款按銀行同期貸款基準利率上浮15%計算，餘款延期支付部分按銀行同期貸款基準利率上浮20%計算。”根據約定，案涉工程施工期間不付款也無資金佔用費；施工完畢後，僅就最後30%的餘款計算利息，計息標準也在《招標檔案》限定的30%以內。由此看出，該合同的約定符合《招標檔案》的規定，無需糾正。一審判決以該合同約定實質性變更了招標檔案規定的回購期資金佔用費計付標準為由予以糾正，以中國人民銀行釋出的同期同類貸款利率計算工程餘款及其延期部分的資金佔用費沒有依據。六、一審判決嚴重違反法定程式，對被上訴人反訴請求不予受理沒有法律依據。七、由於教投公司錯誤提起仲裁，導致中核二四公司不得不向綿陽仲裁委交納仲裁費1178400元，給中核二四公司造成損失，中核二四公司有權要求教投公司賠償。八、BT模式是一種融資模式，承包方作為企業與政府部門合作的最終目的是獲得一定的投資收益。案涉工程為綿陽市第一個BT模式建設工程，各方經驗不足且沒有可以借鑑的依據，在該合同中並沒有明確約定投資回報。但是，中核二四公司出色完成了該工程的建設任務，保證了三所學校按時投入使用，為綿陽市的教育事業和社會發展做出了巨大的貢獻，參照後期綿陽市相關規定以及其他BT模式建設專案，中核二四公司應當獲得合理的投資回報。中核二四公司要求的投資回報比例為最終確認的案涉工程總工程價款的15%。
……
本院認為，
本案的爭議焦點為：1。《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》的合同相對方及效力如何認定；2。案涉工程造價如何認定以及是否應當計算案涉BT合同的投資回報；3。教投公司已付工程款的數額是多少；4。逾期支付回購款的利息如何計算；5。教投公司是否應當賠償中核二四公司支付的仲裁費；6。一審未受理教投公司的反訴是否程式嚴重錯誤。對此，本院評判如下：
一、關於《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》的合同相對方及效力如何認定的問題
BT合同即由承包方全額墊資修建，建成後由政府資金回購的建設工程合同，因為BT合同對承包方全額墊資的要求，承包方在履行過程中往往會對外融資，甚至尋找第三方出資合作履行BT合同，但按照合同的相對性原則，未作為BT合同一方的投資方並非BT合同的相對方，其在履行BT合同中的權利義務應按與承包人之間的約定處理。
《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》顯示案涉專案的發包方為教投公司，承包方為中核二四公司。教投公司主張該合同實為應得房地產公司和應得實業公司借用中核二四公司的名義簽訂，並舉示了教投公司時任法定代表人王和金在刑事案件中的供述和應得房地產公司及應得實業公司時任法定代表人廖應德的證言以及中核二四公司與應得房地產公司簽訂《建設工程承包合同》、廖應德和應得房地產公司實際繳納了投標保證金和履約保證金等證據為證。中核二四公司、應得房地產公司則主張案涉工程系中核二四公司中標及實際履行，應得房地產公司僅是以投資人身份與中核二四公司合作，並非掛靠。中核二四公司舉示了專案部組成人員大多為中核二四公司員工、中核二四公司簽訂的相關分包合同以及參加合同履行過程中的各種會議的會議記錄作為證據。本院認為，雖然王和金、廖應德均稱案涉工程系應得實業公司和應得房地產公司掛靠中核二四公司施工，但該供述和證言本質上仍屬證人證言，需與查明的其他事實互相印證方能認定事實；透過上述供述、證言及查明的事實可對
應得實業公司及應得房地產公司透過中核二四公司參與了案涉工程的建設
的客觀事實予以認定，
但對該事實涉及的法律關係及性質，在中核二四公司及應得房地產公司、應得實業公司否認存在掛靠的情況下，本院結合全案證據並不能認定應得實業公司和應得房地產公司掛靠中核二四公司獨立施工的事實
。另外，
中核二四公司與應得房地產公司簽訂《建設工程承包合同》約定由應得房地產公司獨立組織施工，但從查明的事實看，中核二四公司亦參與了案涉工程的施工管理，結合中核二四公司及應得房地產公司的當庭陳述稱雙方系合作建設案涉專案的關係，故該證據亦不能排除應得房地產公司與中核二四公司合作參與施工的事實
。廖應德、應得房地產公司繳納投標保證金及履約保證金的事實與應得房地產公司及應得實業公司以投資人身份參與案涉工程的施工並不矛盾，並且
應得房地產公司及應得實業公司還在案涉合同的履行過程中多次實施了對外融資和支付工程款項等行為，但BT合同並不排斥承包人對外融資
，故以廖應德、應得實業公司和應得房地產公司支付了相關工程費用證明中核二四公司並未履行合同，應得房地產公司和應得實業公司實際履行了案涉合同，證據並不充分。故《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》的合同相對方為教投公司和中核二四公司，應得房地產公司與應得實業公司並非合同相對方。
案涉工程系採用政府資金回購，屬於必須招投標的專案，而透過教投公司舉示的王和金的供述、廖應德的證言可以證實，在案涉工程招投標過程中，中核二四公司已透過廖應德與教投公司時任法定代表人王和金進行了實質性溝通，以及組織其他施工單位串標的行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》第三十二條“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益”，第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，其中標無效。按照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：......（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，故教投公司與中核二四公司簽訂的《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》屬無效合同。
二、關於案涉工程造價如何確定以及是否應當計算案涉BT合同的投資回報的問題
《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》雖系無效合同，但中核二四公司已將案涉工程施工完成，並交付教投公司使用，教投公司應當按照合同約定的計價原則向中核二四公司支付相應款項。《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》約定，“本工程結算金額最終以國家審計機關審計結果為準”，現綿陽市審計局對該工程已作出《審計報告》，審定價款為348030163。72元，故案涉工程造價應按348030163。72元認定。
中核二四公司提出綿陽市審計局對案涉工程出具的《審計報告》對“三所學校擋土牆、護坡、道路、運動場等室外附屬工程”（以下簡稱室外附屬工程）價款137800125。31元僅表述為“可作為撥付工程款的參考依據”，表明《審計報告》對案涉工程的室外附屬工程的工程造價並未得出明確意見，該部分工程造價不能採用《審計報告》的金額，應透過司法鑑定確定該部分工程的造價，並在二審中提交了其認為在審計過程中遺漏的部分簽證資料作為證據。對此，本院認為，雙方當事人對“學生宿舍、教學綜合樓及食堂等”（以下簡稱房建工程）審定工程造價為210230038。41元並無爭議，僅對室外附屬工程的審定工程造價137800125。31元存在爭議，但從《審計報告》對室外附屬工程造價審計過程中雙方的爭議及審定金額的描述可以看出，審計機關在對室外附屬工程造價進行審計時除考慮雙方“3個爭議”外，其他工程造價已沒有爭議，其審定金額137800125。31元是對室外附屬工程除“3個爭議”之外其他工程造價的審計意見。
按照《中華人民共和國審計法》的規定，該《審計報告》一經作出，即具有法律效力，非經法定程式不得撤銷
，故該《審計報告》審定的工程造價應作為案涉工程在保留“3個爭議”的情況下的工程造價。中核二四公司對該《審計報告》在“3個爭議”之外提出還有遺漏簽證資料未計價以及應透過司法鑑定確定上述遺漏簽證資料的造價的意見，本院不予採納。
對於“3個爭議”，按照《審計報告》的意見，可在“具備條件時由建設、施工雙方自行協商解決”，即在符合法律規定的條件時可以由教投公司和中核二四公司協商增加相關費用。但透過審理，教投公司並不認可應在“3個爭議”中增加相關工程造價，故本院就雙方存在的上述爭議事項是否應當增加相關費用進行評判。
1。爭議一為“關於工程一期、二期交接施工事宜”。中核二四公司並未就該爭議提出應在本案中計價的意見，結合《審計報告》對該部分工程造價的意見，中核二四公司可在二期工程中主張，本案僅涉及一期工程，故本院不再就該爭議進行評述。
2。爭議二為“關於趕工費事宜”。
趕工費在建築施工領域主要產生於兩種情況：一是合同約定工期少於定額工期，施工方為在約定工期內完工需要採取趕工措施進而產生趕工費用，在此情況下，趕工費的計取應由發包方與施工方在合同簽訂時對趕工措施及費用進行約定或者在施工過程中對此進行約定；二是發包人為提前完工，提出趕工要求，施工方為此實施趕工措施而產生趕工費用，在此情況下，應當在發包人發出趕工要求後，根據施工方趕工措施的內容計算趕工費用。
經查，案涉工程《招標檔案》及《中標通知書》關於工期的約定均為180日曆天，《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》實際約定的工期為270日曆天，該合同還約定“本工程取費標準……由於本專案工期緊、任務重、工期日曆天數的合理性較差，可以根據本專案工程的實際情況，對超出規定標準外費用另行由甲乙雙方書面確認後計取”。由此可見，案涉專案的工期早已為中核二四公司明知，是否少於定額工期中核二四公司早有預期，並且
定額工期並非強制標準，在施工企業管理水平、施工經驗存在差異的情況下，亦不能完全準確反映不同施工企業在不同工程專案的合理工期，約定工期少於定額工期不能簡單得出中核二四公司應當採取趕工措施並計取趕工費的結論
。而中核二四公司投標、中標的事實足以反映出其對招標內容包括工期的全部認可，
作為一家專業的施工單位，在明知施工內容及工期的情況下，其作出的全部承諾，應當對其具有約束力
。事實上，中核二四公司實際工期遠遠超過270日曆天，並無提前完工的情況，在合同簽訂及履行過程中，教投公司與中核二四公司也未對趕工費用作出過書面確認。故中核二四公司要求教投公司另行支付趕工費，並要求透過司法鑑定確定趕工費數額的意見，本院不予支援。
3。爭議三為“投資回報事宜”。
BT建設專案是否應當計取投資回報並沒有法律法規的強制性規定，仍屬合同當事人協商確定的事項
。現已查明，案涉工程《招標檔案》載明“融資人財務費用和投資收益不再單獨計算”，教投公司與中核二四公司簽訂的《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》也未對投資回報進行約定，反映出雙方當事人在簽訂合同時不再另行計取投資回報的真實意思表示。在合同履行過程中，教投公司與中核二四公司也未就案涉工程是否另行計取投資回報達成協議，反映出雙方當事人未透過事實行為改變合同約定的情況。故中核二四公司要求另行計取案涉工程的投資回報沒有法律依據和合同依據，對中核二四公司的意見，本院不予支援。
此外，中核二四公司還提出應當計取材料價差的意見。對此，本院認為，因《招標檔案》以及《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》對材料價格如何執行已有明確約定，並且本案的工程造價系透過國家審計確定，綿陽市審計局對案涉工程造價進行審計時已經數次開會聽取了中核二四公司關於材料價差的意見並進行了迴應，進而作出了《審計報告》，其審定金額是包括對材料價格如何執行在內的所有與造價相關問題的結論，中核二四公司應當按照合同約定，以《審計報告》審定金額作為結算依據。故對中核二四公司提出應計取材料價差並申請對材料價差進行司法鑑定的意見，本院不予支援。
綜上，《審計報告》系在保留“3個爭議”的情況下，對案涉工程進行的全面審計，本院現已認定中核二四公司提出的應計算趕工費、投資回報以及材料價差的意見均不能成立，則案涉工程造價應按《審計報告》審定金額348030163。72元認定。
三、教投公司已付工程款如何認定問題
經查，各方當事人對教投公司在簽訂合同後以借款名義嚮應得實業公司支付9450萬元、以借支工程款名義嚮應得實業公司支付20710萬元、直接向中核二四公司支付工程款5460萬元、嚮應得房地產公司借支10萬元的事實均無異議。
教投公司認為
上述款項共計35630萬元均為支付案涉工程的工程款，並舉示了中核二四公司向教投公司出具的授權廖應德負責案涉專案對外協調、資金、投資事宜的《法定代表人授權委託書》、廖應德簽字及應得房地產公司、應得實業公司共同簽章的《支付明細》為證據。
中核二四公司則認為
，中核二四公司是案涉工程的合同相對人，除教投公司向中核二四公司直接支付的5460萬元可以認定為支付工程款外，應得實業公司與案涉工程並無合同關係，教投公司嚮應得實業公司支付的款項30160萬元不能認定為支付案涉工程款，廖應德及應得房地產公司也不能代表中核二四公司收取工程款，雖然廖應德、應得實業公司及應得房地產公司均在《支付明細》簽字或蓋章，但因代為收取工程款應當具有相應授權，在中核二四公司曾明確要求教投公司向中核二四公司指定賬戶支付款項的情況下，教投公司不能透過廖應德、應得實業公司、應得房地產公司簽字、蓋章認可的方式，達到中核二四公司已認可收取工程款35630萬元的證明目的，並舉示了中核二四公司在2015年3月13日向教投公司傳送要求支付工程欠款的函件作為證據。應得實業公司稱其與中核二四公司並無合同關係，也非案涉專案的投資人，其向教投公司借款以及以借支名義收取的款項均與案涉工程無關，其在《支付明細》上籤章系受教投公司要求，並非其真實意思表示，不能證明其已認可教投公司支付了相應工程款項的事實。應得房地產公司稱其與應得實業公司系獨立法人，應得實業公司從教投公司處收取的款項與其沒有關係，其在《支付明細》上籤章系受教投公司要求，並非其真實意思表示，不能證明其已認可教投公司支付了相應工程款項的事實。
對此，本院認為
，按照已查明的事實，廖應德系應得房地產公司的法定代表人，也是案涉工程招投標時應得實業公司的法定代表人，應得實業公司與應得房地產公司系關聯公司。按照廖應德在刑事案件偵查過程中的證人證言，其因案涉工程資金短缺而透過應得實業公司向教投公司借款，該證人證言與教投公司時任法定代表人王和金的供述相互印證，結合本案相關款項支付的客觀事實，足以認定。應得實業公司稱其借款及借支款項與案涉工程無關的意見，與查明事實不符，本院不予採信。而
中核二四公司向教投公司出具的《法定代表人授權委託書》明確授權廖應德負責案涉專案對外協調、資金、投資事宜
，廖應德透過應得實業公司就案涉專案向教投公司借款或借支亦在中核二四公司的授權範圍之內，並且中核二四公司和應得房地產公司均確認案涉工程系由中核二四公司承建，應得房地產公司系中核二四公司的投資人的事實，《支付明細》經過中核二四公司授權代理人廖應德的確認，也經過了中核二四公司認可的投資人應得房地產公司的確認，還經過了應得實業公司的確認，足以印證教投公司已就案涉工程支付35630萬元的事實。
中核二四公司2015年3月13日所發函件系中核二四公司的單方意思表示，該函件並未變更對廖應德可就案涉工程對外融資的授權，且系在教投公司已將絕大多數款項實際支付的情況下發出，在教投公司並不認可的情況下，不能證明教投公司與中核二四公司已形成了款項應付至指定賬戶的約定，故不能認定教投公司違反約定支付款項應自行承擔不利後果
。同時，案涉工程為BT專案，中核二四公司作為承包人在施工過程中應墊資修建，但中核二四公司在審理過程中舉示的對外支付人工費、材料款、分包工程款的證據亦反映出其並非使用自有資金，上述款項主要是由應得房地產公司出資支付。
應得房地產公司與應得實業公司本系關聯企業，應得實業公司在向教投公司借款及借支時多次提及款項用途為案涉工程，故廖應德、應得房地產公司、應得實業公司在《支付明細》簽章確認教投公司實際支付工程款35630萬元的事實更加符合案涉工程款項支付的客觀事實。
綜上，本院認定教投公司已支付工程款35630萬元。
四、關於逾期支付回購款的利息如何計算的問題
關於利息標準的問題。《三所新機制學校一期工程BT模式建設合同》系無效合同，合同約定的資金佔用計息標準也無效，一審按照中國人民銀行同期貸款基準利率計算資金佔用利息，並無不當。故對中核二四公司要求按照合同約定，以中國人民銀行同期貸款基準利率上浮20%的標準計算資金佔用利息的上訴請求，本院不予支援。
關於逾期支付工程款的資金佔用利息如何計算的問題。按照合同約定，工程竣工初驗時支付工程合同價總額款的30％，工程竣工驗收合格後，按審計工程價款支付30％，2011年3月底前支付10％，餘款於2011年9月底前支付。
本案中，案涉工程已於2011年6月竣工驗收合格，但工程造價的審計工作於2015年10月方才完成，在此之前合同約定按照審定金額支付工程款的數額未能確定，教投公司未按審定金額支付工程款雖不構成違約，但客觀上造成中核二四公司資金佔用，應承擔相應資金佔用利息
。經查，教投公司應在2011年3月31日第一次支付審定金額10%的工程款即34803016。30元（審定金額348030163元×10%=34803016。30元），教投公司已付款項超過此金額，未產生資金佔用利息。案涉工程透過竣工初驗的最晚時間為2011年4月21日，按照合同約定教投公司應當第二次支付工程價款99000000元（合同總價330000000元×30%=99000000元），即在2011年4月21日應付至133803016。30元（第一次付款34803016。3元+第二次付款99000000元=133803016。30元），教投公司此時僅支付95100000元，尚欠38703016。30元未支付，應按此金額為基數，從2011年4月22日起按照中國人民銀行同期貸款基準利率計算資金佔用利息；教投公司於2011年5月26日支付6000000元，此後資金佔用利息按32703016。30元為基數計算；教投公司於2011年6月3日支付2600000元，此後資金佔用利息按30103016。30元計算。案涉工程於2011年6月22日竣工驗收合格，教投公司應於此時第三次支付工程款104409049。12元（審定工程價款348030163元×30%），從2011年6月23日起教投公司承擔的資金佔用利息應按134512065。42元（第三次付款104409049。12元+欠付款30103016。30元=134512065。42元）為基數計算；教投公司於2011年7月15日支付32000000元，此後資金佔用利息按102512065。42元為基數計算；教投公司於2011年8月24日支付3000000元，此後資金佔用利息按99512065。42元為基數計算。至2011年9月30日，教投公司第四次付款時應付清剩餘工程款，即109818097。58元（審定工程價款348030163元-第一次付款34803016。30元-第二次付款99000000元-第三次付款104409049。12元=109818097。58元），從2011年10月1日起資金佔用利息應按209330163元（第四次應付款109818097。58元+欠付款99512065。42元=209330163元）為基數計算；教投公司於2011年10月27日支付2000000元，此後資金佔用利息按207330163元為基數計算；教投公司於2011年11月29日支付4000000元，此後資金佔用利息按203330163元為基數計算；教投公司於2011年12月1日支付6000000元，此後資金佔用利息按197330163元為基數計算；教投公司於2012年1月11日支付4000000元，此後資金佔用利息按19330163元為基數計算；教投公司於2012年1月12日支付9000000元，此後資金佔用利息按184330163元為基數計算；教投公司於2012年1月17日支付16000000元，此後資金佔用利息按168330163元計算；教投公司於2012年1月18日支付20000000元，此後資金佔用利息按148330163元為基數計算；教投公司於2012年1月19日支付35000000元，此後資金佔用利息按113330163元為基數計算；教投公司於2012年7月2日支付30000000元，之後資金佔用利息按83330163元為基數計算；教投公司於2012年7月24日支付5000000元，此後資金佔用利息按78330163元為基數計算；教投公司於2012年8月16日支付1000000元，此後資金佔用利息按77330163元為基數計算；教投公司於2012年9月7日支付3000000元，此後資金佔用利息按74330163元為基數計算；教投公司於2012年11月16日支付10000000元，此後資金佔用利息按64330163元為基數計算；教投公司於2013年1月30日支付10000000元，此後資金佔用利息按54330163元為基數計算；教投公司於2013年2月5日支付5000000元，此後資金佔用利息按49330163元為基數計算；教投公司於2013年2月6日支付500000元，此後資金佔用利息按48830163元為基數計算；教投公司於2013年5月16日支付6000000元，此後資金佔用利息按42830163元為基數計算；教投公司於2013年5月20日支付4000000元，此後資金佔用利息按38830163元為基數計算；教投公司於2013年6月27支付3000000元，此後資金佔用利息按31830163元為基數計算；教投公司於2013年7月12日支付30000000元，此後資金佔用利息按1830163元為基數計算；2013年7月22日，教投公司支付10000000元，已超付工程款，不再承擔資金佔用利息。
一審法院對教投公司應支付的資金佔用利息計算有誤，本院予以糾正。
五、教投公司是否應當賠償中核二四公司支付的仲裁費
中核二四公司要求教投公司賠償仲裁費1178400元，經查，該仲裁費系因教投公司向綿陽仲裁委員會提出仲裁，綿陽仲裁委員會受理為（2016）綿仲裁字第31號案件，在仲裁過程中，中核二四公司提出反請求並按反請求金額繳納了1178400元反請求仲裁費，最終因中核二四公司的反請求絕大部分未得到綿陽仲裁委員會的支援，仲裁裁決中核二四公司承擔反請求仲裁費1177400元。
雖然（2016）綿仲裁字第31號《裁決書》後因中核二四公司向綿陽市中級人民法院申請撤銷，被該院依法撤銷，但教投公司向綿陽仲裁委員會提起仲裁與中核二四公司在仲裁中提出反請求沒有必然的因果關係，中核二四公司支付反請求仲裁費系因自身原因提出反請求，並非教投公司提起仲裁以及仲裁裁決被撤銷所導致，故一審法院對其要求教投公司賠償該反請求仲裁費1178400元不予支援正確，對該上訴請求，本院不予支援
。
六、一審未受理教投公司的反訴是否程式嚴重錯誤
教投公司曾向一審法院提出反訴，後因一審法院認為教投公司的反訴請求已在其他法院立案受理，未受理教投公司的反訴，並口頭裁定駁回教投公司的反訴，記入筆錄，教投公司並未就此提出上訴。
中核二四公司作為被反訴的物件，以一審法院未受理教投公司的反訴程式嚴重錯誤為由提出上訴，因一審法院未受理教投公司的反訴並未影響中核二四公司的訴訟權利，在教投公司並未上訴的情況下，中核二四公司據此上訴沒有訴的利益，故本院對中核二四公司的上訴請求不作審查。
綜上，中核二四公司應收工程款為348030163。72元，教投公司已經支付356300000元，對中核二四公司要求教投公司繼續支付工程款293430163。72元的上訴請求，本院不予支援。對中核二四公司要求教投公司支付投資回報利潤以及賠償仲裁費損失的上訴請求，本院不予支援。但原判對教投公司逾期支付回購款的資金佔用利息計算有誤，應予糾正，中核二四公司的部分上訴請求成立，本院予以支援。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規定，判決如下：
一、變更四川省高階人民法院（2017）川民終114號判決第一項為：
綿陽市教育投資發展（集團）有限公司自本判決書生效之日起15日內向中國核工業二四建設有限公司支付工程款利息（利息按照中國人民銀行釋出的同期同類貸款利率計算，以38703016。3元為基數自2011年4月22日起計算至2011年5月25日止；以32703016。3元為基數自2011年5月26日起計算至2011年6月2日止；以30103016。3元為基數自2011年6月3日起計算至2011年6月22日止；以134512065。42元為基數自2011年6月23日起計算至2011年7月14日止；以102512065。42元為基數自2011年7月15日起計算至2011年8月23日止；以99512065。42元為基數自2011年8月24日起計算至2011年9月30日止；以209330163元為基數自2011年10月1日起計算至2011年10月26日止；以207330163元為基數自2011年10月27日起計算至2011年11月28日止；以203330163元為基數自2011年11月29日起計算至2011年11月30日止；以197330163元為基數自2011年12月1日起計算至2012年1月10日止；以193330163元為基數計算2012年1月11日當天；以184330163元為基數自2012年1月12日起計算至2012年1月16日止；以168330163元為基數計算2012年1月17日當天；以148330163元為基數計算2012年1月18日當天；以113330163元為基數自2012年1月19日起計算至2012年7月1日止；以83330163元為基數自2012年7月2日起計算至2012年7月23日止；以78330163元為基數自2012年7月24日起計算至2012年8月15日止；以77330163元為基數自2012年8月16日起計算至2012年9月6日止；以74330163元為基數自2012年9月7日起計算至2012年11月15日止；以64330163元為基數自2012年11月16日起計算至2013年1月29日止；以54330163元為基數自2013年1月30日起計算至2013年2月4日止；以49330163元為基數計算2013年2月5日當天；以48830163元為基數自2013年2月6日起計算至2013年5月15日止；以42830163元為基數自2013年5月16日起計算至2013年5月19日止；以38830163元為基數自2013年5月20日起計算至2013年6月7日止；以34830163元為基數自2013年6月8日起計算至2013年6月26日止；以31830163元為基數自2013年6月27日起計算至2013年7月11日止；以1830163元為基數自2013年7月12日起計算至2013年7月21日止）；
二、撤銷四川省高階人民法院（2017）川民終114號判決第二項；
三、駁回中國核工業二四建設有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費1553961元，由中國核工業二四建設有限公司負擔1350000元，綿陽市教育投資發展（集團）有限公司負擔203961元。一審反訴案件受理費56261元退還綿陽市教育投資發展（集團）有限公司。二審案件受理費1514842。82元，由中國核工業二四建設有限公司負擔1310000元，綿陽市教育投資發展（集團）有限公司負擔204842。82元。
本判決為終審判決。
審判長王朝輝
審判員郭凌川
審判員蔣科
二〇二二年九月二日
書記員伍齊敏