案件背景
很多建工領域業內的人士，包括律師，甚至法官，都搞不清楚“實際施工人”。老實說，筆者曾經是，或者說可能現在也是，這其中一份子。當然，這一口鍋讓最高院來背，也確實談不上冤枉。
單單從文意上看，實際施工人這寥寥五個字，似乎再簡單不過，不就是實際施工的人嘛。然而，法律上的含義卻遠非如此，先按下不表。其次，要說最高院背這口鍋的原因在於，最早出現“實際施工人”字眼的司法檔案就是我們的老朋友——2005年1月1日生效施行的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
［1］
（“《建設工程施工合同糾紛司法解釋》”）。除該司法解釋外，《民法典》（包括此前的《合同法》）、《建築法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規，均未出現“實際施工人”的表述。
該司法解釋明確規定沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義簽署施工合同的，施工合同無效
［2］
。不僅如此，最高院還作出了影響更為深遠的規定，即實際施工人可以在沒有合同依據的情況下，起訴發包方
［3］
（更為老百姓熟知的稱謂是開發商）。這絕對是讓開發商聞風喪膽的大殺器！
2000年到2010年，這十年是我國經濟發展的黃金十年，尤其是房地產行業，你我他都是見證者。隨著房地產行業的高速發展，農民工權益被侵害、討薪無門的事件也層出不窮，甚至引發了社會惡性事件。黃渤飾演的《生存之民工》也正是在2005年搬上熒屏。就在這樣的社會背景下，最高院出臺了《建設工程施工合同糾紛司法解釋》，拿著大喇叭告訴老百姓只做三件事：公平！公平！還是TMD公平！
實際施工人跳出合同相對性，“槍在手，搶碉堡，殺四郎”，也確實遂了公平的願望。但令人困惑的是，最高院卻未對如此重要的主體作出明確的定義，造成了兩個後果：一、實踐中出現很多自貼實際施工人標籤的原告，對發包方“沾邊即訴”，發包方頂著無數的被告帽子，疲於應訴。更有甚者，實踐中還存在實際施工人利用身份優勢，偽造證據，進行虛假訴訟
［4］
。拿“槍”的竟然不是“賣涼粉的孫守義”，而是“胡萬和武舉人”。二、各地法院對於實際施工人認定也不完全一致，甚至擴大了最高院司法解釋規定的範圍，拆解&分析部分我們會詳細闡述。
比如，北京市高院這樣認定：無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體
［5］
。
河北省高院這樣認定：實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉包合同、違法分包合同、借用資質（掛靠）簽訂合同的承包人
［6］
。
四川省高院又這樣認定：實際施工人是指經轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人
［7］
。
我們就不一一列舉，大部分地方高院都出臺了地方性的指南、解答或指導意見，這些規定既繁雜也不統一。尤其河北省高院，用了“非法轉包”一詞，似乎還暗示存在“合法轉包”的情況。
親愛的讀者，就問你暈不暈？
不過不用擔心，我們打算用兩到三篇文章好好掰扯掰扯實際施工人。本篇我們結合最高院案例，就解決一個問題：到底誰是實際施工人？
審理概況
出於以下四個原因，我們選擇了但A、張B與楚C、浙江中南建設集團有限公司等建設工程施工合同糾紛一案
［8］
：1、該案核心爭議焦點就是關於實際施工人的認定；2、對於該核心爭議焦點，最高院作出了明確認定，具有較高的研究價值；3、最高作出審判監督的裁定時間為2020年3月31日，距《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》的生效時間不到一年，有一定的參考價值；4、該案件作出後，不少當事人在其他案件中援引最高院對實際施工人作出的認定，對司法實踐有一定的影響力。
最高院透過審判監督程式受理了該案，審判長是王東敏法官，審判員是任雪峰、劉小飛法官。王東敏法官1988年即在最高院工作，曾在國家法官學院先後任講師、《法律適用》編輯部副編審，現為最高人民法院民二庭主審法官。
該案歷經一審、二審和審判監督程式，時間跨度4年多。一審原告為但A、張B，一審被告為楚C、浙江中南建設集團有限公司（“中南公司”）、中國建築一局（集團）有限公司（“中建一局”）以及蘭州市新區綜合保稅區開發建設有限公司（“保稅區公司”）。
中南公司是一家設立在浙江省杭州市的施工單位。中建一局想必大家都早有耳聞，是一家業內有名的國有施工企業，長春一汽就是中建一局建造的，另外還參建了大慶油田。保稅區公司是設立在甘肅省蘭州市的企業，從名稱看就知道是一家地方性城投公司，隸屬於蘭州新區財政局。
一審原告但A、張B向一審法院蘭州市中院提起訴訟，要求判令：1、楚C、中南公司和中建一局共同支付但A、張B工程款1，976萬元；2、保稅區公司在未付工程款範圍內承擔連帶責任。起訴承包方，要求發包方在未付工程款範圍內承擔連帶責任，非常標準的實際施工人訴訟請求。一審法院、二審法院均未將但A、張B認定為實際施工人，最高院於2020年3月31日作出駁回但A、張B的再審申請的裁定。
事實梳理
案件事實並不複雜：
2014年，中建一局作為總包單位與中南公司簽訂分包合同，約定就案涉蘭州新區綜合保稅區建設專案EPC工程總承包第一標段工程，以包工包料、保工期方式分包，合同總價款58，070，455。84元，工期2015年1月至6月。
楚C為中南公司專案部負責人，之後該工程進行了施工，工程至今未竣工驗收和結算。
2015年3月，但A、張B與楚C簽訂《專案合作協議》，約定蘭州新區綜合保稅區綜合樓外幕牆由但A承擔施工，具體施工由但A承擔，未約定施工期限和付款方式。
拆解&分析
1、案情拆解
本案中，一審原告但A、張B提供的證據證明力偏弱，被告中南公司、中建一局提交的證據更加讓但A、張B的訴請站不住腳。雖然本篇文章的重點是拆解、分析最高院提出的實際施工人概念，但從舉證質證角度，我們認為還是能給讀者帶來啟發，因此針對雙方舉證、質證，我們作如下簡單拆解：
本案中，但A、張B提供的核心證據是與中南公司職員楚C簽訂《專案合作協議》。但是，該證據存在很大問題：
一、簽署主體為中南公司職員楚C，而非施工單位中南公司。代表行為責任承擔問題，案例研究院第一篇闡述過，該案中的楚C並非中南公司的法定代表人，也沒有證據證明楚C從單位內部分包合同，因而一審法院認定該協議無效。二審法院甘肅高院認為該合同是否有效與本案認定實際施工人無關，對效力不予評判。儘管但A、張B申請再審要求最高院對效力予以認定，但最高院也同樣認為有效無效都一樣，認可了甘肅高院的判決。事實也確實如此。
二、無法證明《專案合作協議》實際由但A、張B履行。實際施工人自己投入資金、人工、材料、機械裝置等，進行實際施工是證明其身份的核心證據。然而，但A、張B也沒能提供施工範圍、施工工程量、施工日誌等相關證據，也沒有相應的財務往來憑證、工程量確認單據等證據材料支撐。
相反，被告方中建一局、中南公司提供了與建築安裝公司簽署的《勞務施工合同》，以及與主材料供應商簽署的採購合同、款項支付憑證，證明案涉工程是由被告方實際施工。另外，中南公司甚至還提供其與但A、張B簽署的勞動合同，以證明但A、張B並非實際施工人。不僅如此，經甘肅高院查明，在案涉工程的材料供應商起訴但A、張B以及中南公司的其他案件中，張B明確自認代表中南公司履行職務行為，相關判決也認定但A、張B的行為屬於代表中南公司履行職務行為。
從舉證情況看，毫無疑問但A、張B無法被認定為實際施工人。
針對證據問題，
我們結合相關案件的訴訟經驗及本案例作出如下總結：要想證明自己是實際施工人，核心就是要提供證明自己投入資金、人工、材料、機械裝置等，進行實際施工的證據
。
證據包括：1、為了證明自己實際投入了資金、人工、材料和機械裝置，需要提供材料採購的合同及支付記錄、租用裝置的合同及支付記錄、僱傭人工的勞務/勞動合同及報酬支付記錄等；2、證明實際施工，則應當提供相應的材料證明施工範圍、施工工程量、施工日誌、工程量確認單、財務往來憑證等；涉及工程範圍、工程量變更的，還應提供工程變更籤證單、補充協議、會議紀要等；工程竣工驗收的，當然也要有竣工報告、驗收記錄、竣工驗收報告、存在問題時的整改驗收通知書、意見書等等。
2、最高院認定分析
對於誰是實際施工人，最高院作出定義：實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。
我們在案件背景中提到，單單從文意上看，實際施工人也就是實際施工的人，而且有“實際施工”的動詞，總讓人感覺僅限最終施工的自然人。但從最高院作出的定義看，法律意義上的實際施工人並非如此。法律意義上的實際施工人具備以下要素：
1）存在違法分包等合同無效情形
最高院從2005年開始陸續出臺的有關建設工程施工合同糾紛的司法解釋，均有關於合同無效的規定。經修改、整合，現行有效的《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》第1條規定的無效情形包括：1、承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；4、轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同。
從最高院的認定可以看出，司法實踐層面認為與實際施工人有關的合同包括以下三類：1、
轉包合同
；2、
違法分包合同
；3、
借用資質的掛靠合同
。
值得注意的是，我們留意到近一兩年來，最高院對於掛靠情形下的實際施工人，起訴發包人的態度有所改變，後續我們詳述。
2）實際施工人是上述無效合同中的轉承包人、承包人及掛靠施工人
實際施工人是轉包合同關係中的轉承包人、違法分包合同中的承包人，以及掛靠合同中的掛靠施工人。實踐中，我們發現也有法院將與上述人員存在勞務關係的人員認定為實際施工人。比如，掛靠/轉包情形下的包工頭A，他僱傭農民工B、C、D在工地幹活，雖然工程專案確實是農民工B、C、D在實際施工，但在法律層面上，實際施工人則是包工頭A。
也就是說，實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建築施工企業之間不應當存在勞動人事關係或勞務關係。司法實踐中，對於在合法專業分包、勞務分包中的承包人不應當認定為實際施工人
［9］
。
3）實際施工人除符合條件的自然人外，還包括法人、非法人企業、個人合夥等主體
我們在案件背景中介紹了實際施工人出現的時代背景，是為了解決拖欠農民工工資問題，維護廣大農民工的切身利益。畢竟，我們國家的政權基礎是工人和農民兩個階級的聯盟，他們才是我們國家真正的主人。
正因為最高院出臺的《建設工程施工合同糾紛司法解釋》是為了保護農民工的權益，加上農民工也的確是常識理解下“實際施工的人”，因此很多人僅僅將實際施工人狹隘地理解為農民工群體。
事實上，由於實際施工人是以存在轉包行為、違法分包行為以及掛靠行為為前提，大部分進城務工的勞務工人還不是法律意義上的實際施工人。
另外，從證據角度看，實際施工人是需要實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的，比如包工頭，而一般進城務工人員僅提供勞力，也無法認定為實際施工人。
3、實際施工人的司法實踐動向
《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》第43條、第44條規定了實際施工人可以突破合同相對性，直接起訴發包人。第43條第1款規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
單從司法解釋的規定看，實際施工人僅可在轉包、違法分包的情況下，才可以直接起訴發包人。但如此前我們所述，實踐中存在大量自貼實際施工人標籤的原告，對發包方“沾邊即訴”。
此外，司法實踐中，很多法院在處理實際施工人案件，也擴大了適用範圍，不僅僅在轉包、違法分包的情形下，在掛靠、層層轉包和違法分包的情形下，也支援了實際施工人直接起訴發包人的主張。
這種現狀有望從2022年有所改變。最高院民一庭在2021年第20次專業法官會議中作出如下意見
［10］
：“對該條解釋
［11］
的適用應當
從嚴把握
。
該條解釋只規範轉包和違法分包兩種關係，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任
。因此，可以依據《建工解釋一》
［12］
第四十三條的規定，突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人，
不包括借用資質及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人
。”
案後語
合同相對性原則是大陸法系、海洋法系共有的一條原則。突破合同相對性是行非常規之手段，達到解決緊迫的社會問題或者維護更廣利益的需要。
從2005年《建設工程施工合同糾紛司法解釋》，到2021年《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》，最高院也在反思：從十餘年的司法實踐看，該解釋賦予實際施工人對發包人的訴權也存在著濫用現象。有全國人大代表議案、建議及政協委員提案認為，許多提出訴訟的實際施工人並非農民工，該條款實際上更多保護了一些資質等級低、資信狀況差、市場競爭力差的小型建築企業的不法利益。有的發包人與起訴原告之間沒有合同關係，甚至不知起訴人是否參與工程建設，無從答辯
［13］
。劣幣驅逐良幣，顯然是最高院不願意看到的。
讀者不禁會問，如果從嚴適用該司法解釋，那麼底層的農民工利益如何保障呢？其實，在房地產行業飛速發展的同時，對於農民工利益的保護也從沒有停下腳步，從國家到地方層面，各部門先後出臺了一系列政策措施，如健全工資支付監控和保障制度，建立了農民工工資保證金制度，要求施工總承包單位在工程專案開工之日起三十日建立農民工工資專用賬戶，施工總承包企業對所承包工程專案的農民工工資支付負總責；加強勞動監察，嚴厲查處拖欠工資行為等等。目前建築業市場環境也有了根本性的轉變，拖欠農民工工資已經成為一條紅線，觸碰的代價極大，近年來也很少聽到農民工討薪引發的悲劇事件。
與此相對的是，因建築質量不合格導致的悲劇事件卻時有發生，比如2019年5月份，上海市長寧區廠房“5·16”坍塌重大事故，以及轟動全國的福建泉州欣佳酒店“3·7”坍塌事故。
百年大計，質量第一。暫且先不說這個世界是否存在絕對的公平，古往今來僅從追求絕對公平的案例來看，最終結局往往以造成更大的不公平而收場。每個人都有不同的身份和利益訴求，公平本質上是一種價值判斷和選擇。
農民工兄弟的利益很重要，守護他們臉上淳樸的笑容是我國的立國之本。當我們用更完備的立法、更完善的制度去保障農民工兄弟利益的同時，果斷清退資質等級低、資信狀況差、市場競爭力弱的不合格建築企業，確保廣大民眾住的安穩、住的安心，又何嘗不是造福子孫後代的善意之舉？
［1］現已失效。
［2］《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第1條、第4條
［3］《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第26條第2款
［4］（2017）川0504刑初270號
［5］《北京市高階人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條
［6］《河北省高階人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第29條
［7］《四川省高階人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12條
［8］（2020）最高法民申715號
［9］《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第446頁，最高院民一庭，人民法院出版社
［10］《最高人民法院民事審判第一庭民事審判與參考》，第87輯，人民法院出版社
［11］指《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》第43條
［12］即，《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》
［13］《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第443頁，最高院民一庭，人民法院出版社
作者：楊兆鵬 律師
楊律師畢業於復旦大學法學院，北京大成（上海）律師事務所建房部執業律師，主要從事房地產與建設工程糾紛、破產重整以及公司業務。