本文轉自【檢察日報正義網】；

“‘雙十一’步履盛典搶先購，每滿200減60，最後5個小時，速來搶購……”連日來，很多人頻繁收到商家發來的優惠活動簡訊，且隨著“雙十一”日漸臨近，頻率更是有增無減。據媒體報道，近年來，“雙十一”促銷期間的營銷類垃圾簡訊投訴呈現集中爆發現象，電商平臺的相關投訴佔比高達九成。那麼，商家能頻繁給使用者傳送優惠促銷活動簡訊或透過電話推銷產品嗎？商家對使用者個人資訊使用的法律界限在哪裡？對此，記者採訪了相關專家。

未經消費者同意不能擅發營銷簡訊

記者瞭解到，10月25日，工業和資訊化部就規範電商平臺“雙十一”簡訊營銷行為召開行政指導會。會議要求，電商平臺要立即全面自查自糾零售、金融等相關產品的簡訊營銷行為，不得未經消費者同意或請求擅自發送營銷簡訊。

“其實，這種提前打好‘預防針’的舉措已不是第一次，自2008年起工信部便多次組織開展垃圾簡訊治理專項行動。”北京志霖律師事務所副主任、中國政法大學智慧財產權研究中心特約研究員趙佔領日前接受記者採訪時表示，對於營銷電話、垃圾簡訊擾民問題，我國已有諸多相應的法律規範。

2012年透過的《全國人大常委會關於加強網路資訊保護的決定》中規定，未經接收者同意或者請求，不得向其固定電話、行動電話傳送商業性電子資訊。今年1月1日起實施的民法典規定，除法律另有規定或者權利人明確同意外，任何組織或者個人不得以電話、簡訊、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧。11月1日起施行的個人資訊保護法強調，個人資訊處理者要保障消費者的知情權和選擇權，並規定了個人資訊的處理規則，包括收集個人資訊需要告知處理目的、處理方式，處理的個人資訊種類等等，並經過使用者同意……“從這一系列法律規定不難看出，企業平臺、商家未經消費者允許傳送營銷簡訊的行為侵害使用者權益，已經觸犯了法律。”趙佔領說。

以註冊“預設”手段

獲得使用者同意不合法

“有的商家有恃無恐地發營銷簡訊，是因為這些商家認為獲得了使用者的同意。”趙佔領告訴記者，有些平臺預設註冊使用者“同意”直接傳送營銷資訊，而這些“同意”條款通常需要後翻幾頁，且無醒目的顯著提示，新註冊使用者通常還沒注意到就點選了“確認”，所以商家就能利用這一漏洞傳送營銷簡訊。

“目前，這種規則漏洞已經被剛剛實施的個人資訊保護法堵住了。”趙佔領說。為了避免消費者在不知情的情況下“被同意”，個人資訊保護法第十四條規定，基於個人同意處理個人資訊的，該同意應當由個人在充分知情的前提下自願、明確作出；第二十三條規定，個人資訊處理者向其他個人資訊處理者提供其處理的個人資訊的，應當向個人告知接收方的名稱或者姓名、聯絡方式、處理目的、處理方式和個人資訊的種類，並取得個人的同意。

“也就是說，個人資訊保護法實施後，平臺僅透過註冊預設方式取得消費者的概括同意是不合法的，需要明示的同意。”上海政法學院教授張繼紅說。

如何讓罰則“帶電”

雖然相關法律法規已對個人資訊保護、垃圾簡訊管理等作了規制，但令人不勝其煩的營銷簡訊仍屢禁不止。

“事實上，不論是對商家還是簡訊息服務提供者，擅發垃圾營銷簡訊均不缺少罰則。”張繼紅指出，根據廣告法規定，任何單位或者個人未經當事人同意或者請求，以電子資訊方式向其傳送廣告的，由有關部門責令停止違法行為，對廣告主處5000元以上3萬元以下的罰款。

根據工信部2015年出臺的《通訊簡訊息服務管理規定》，簡訊息服務提供者、簡訊息內容提供者未經使用者同意或者請求，不得向其傳送商業性簡訊息，違反該規定的，由電信管理機構依據職權責令限期改正，予以警告，可以並處1萬元以上3萬元以下罰款，向社會公告。

“營銷簡訊屢禁不止，主要是因為執法上的過度寬容，鮮有平臺或商家因此受到處罰，違法成本太低變相放任了這些違法行為。”趙佔領表示。此前有媒體報道，中國某通訊運營商甌海分公司，透過大資料分析採取“組合標籤”匹配使用者的方法在其公司大資料庫中為溫州某商業綜合體篩選目標客戶3。5萬個，並未經目標客戶同意傳送商業簡訊，非法獲利4970元，被溫州市市場監督管理局予以警告，沒收違法所得，並處罰款2。98萬元。“即便被罰，處罰力度仍然較輕。”趙佔領說。

對此，張繼紅建議，對違法商家嚴格執法的同時，更要大力提高對違法簡訊息服務提供者的處罰力度，讓其痛到不敢再犯。

記者瞭解到，一些檢察機關已在積極嘗試把個人資訊保護納入檢察公益訴訟領域。

“作為檢察公益訴訟新領域之一，個人資訊保護不能單打獨鬥。”在浙江省溫州市鹿城區檢察院檢察官林爽看來，要形成“公益訴訟+跟進監督+治理建議+專題調研+協作機制”的個人資訊閉環保護模式，有效治理非法獲取個人資訊用於商業營銷甚至違法犯罪的亂象，切實維護民眾的合法權益。