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秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

魏晉迄唐的判例制度,

(一)魏晉時期。

是否“相繼”皆有待考證,但在我國立法史上,《魏律》《晉律》是制定法完善的里程碑。作為通行於全國的刑法典,一改漢代篇章混亂之狀況,結構設定中總則在前,分則在後,以綱統目,編制合理;

內容詳盡,由繁至簡。

秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

魏晉對中國法制史的貢獻是非常顯著的,但我們同樣會思考,法由繁至簡到底會帶來適用的方便還是更多的不便?

或又如楊一凡、劉篤才之評價:晉代完成律的編纂,當權者和律家自我感覺良好,認為律令已經將一切違法犯罪及其處罰方法概括無疑,此外什麼都是多餘,又舉劉頌、熊遠之例,得出結論“魏晉南北朝時判例沒有生存空間”。

(二)唐代的判例制度。

至唐開國之初,採《開皇律》為底本,編撰《唐律》。《唐律》“一準乎禮,而得古今之平”,使唐代典章文物俱已完備,標誌著中華法系的成熟。

《唐律》第一篇《名例》含律五十七條,主要規定全律通用的“刑名(有關刑罰之規定)和法例(有關處罰原則之規定)”,意喻“命諸篇之刑名,比諸篇之法例”。此“法例”等同於“體例”。

秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

1.法例與判例。

小編

認為,成文法體系中的“法例”屬於一種“準據法”規則,以不同的“指引”方式,在總則和分則之間形成一種天然的連線,以期在眾多相關條文適用中能快速、便捷的找到認為最適合的條款來解決糾紛。

比如透過服制身份對不同身份服制的犯人畫出一張彙總表,觸犯何種刑罰都會找到類似的依據進行處罰;

又如穿地得屍不更埋之類可以依憑部曲奴婢良人相毆條進行不同的刑等處罰。所以就法例而言,透過比附的方式援引相近的法律規定對另一相近行為進行處罰,是對成文法法律規定的援引,不能理解為判例,這種援引既可以在一定程度上彌補法律不足,也可以從另一方面防止法條規定的重複性;

與此同時我們也發現這種將成文法法律規定的相互關聯性發揮到極致的制度中,判例適用空間是極為有限的。

所以法律規定的輕重相舉之法,屬於比附的行為,透過比附找尋判例,透過比附找尋斷罪依據,即便沒有確切的法律規定,也可以透過比類的司法技藝進行判決。但筆者認為,得比類以律條之“法例”甚為常見,而得比“判例”而決之似要斟酌。

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此條之下所列舉之例,一是“在一部律內,犯無罪名”,其“應出罪者”,“賊盜律夜無故入人家條”將犯罪結果“折傷”比附“死亡”;二是“律有罪名,但無加減文之規定”,決定刑罰之加減。“盜緦麻以上財物”依“賊盜律緦麻小功親財物條”,就犯罪物件不同,比附“凡盜罪”只是刑等有差;

“毆告大功尊長、小功尊屬,不得以蔭論”中的“舉大功”和“期親”是依據毆打的物件不同而進行的比附,得出的結論是不能按照祖蔭得到法律的減免。可見,所引之比類都是找尋律典體系與之最為接近的量刑處罰標準,而非判例。

可見,案件中適用比的方法及比類的內容,均是法例中的規定,即便是律無明文,只要有相近的條款,在名例原則規範之內,從主體、客體、原因、行為、結果、刑等等任一方面都能找到相近條款,這就與前述魏晉時期強調成文法典地位的諸多評價一脈相承,而《唐律疏議》法律條款中的“比例”和“比附”所指都是“比照”。

可見在《唐律》乃至以後的法典中已經固定了比的具體含義,其專指司法技藝。趙冬曦的主張在當時來說具有一定的先進性的,其目的是為了讓法條更加通曉易懂,減少司法者操縱司法的機會,但趙氏的這種理想主義模式難以實現,即便是清代沈家本先生贊成廢除比附,但也不主張廢除“以、準、加、減”之律學技藝。

秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

司法技術適用和官員弄權之間僅有一種可能的聯絡而不是必然的聯絡,法典規定再完備也不能窮盡世事,如果連這些司法技藝方法都棄之不用,恐怕制度性惡果也是司法實踐難以承受的。

2.“假設例”與“問答”。

《疏議》中以假設案例對條文進行分析不在少數,有觀點認為:《疏議》中的問答是對真實案例的再加工,透過語言的提純將核心點予以凝練,其實已與真實判例所差無幾,雖然唐代對判例持否定態度居多,不承認判例實際作用的發揮,但疏義中的問答模式就是典型的判例風格,因此,應將其視為判例之萌芽。

當謀殺物件是凡人,謊稱其是存在親屬關係的舅舅,或謀殺了親舅舅,謊稱僅是姓氏相同的犯人,應當如何科刑?

可見,故所舉之“例”僅是“例子”其深意在於“透過例子,將此間可能涉及的各篇章相關條款逐一進行整合、羅列,為此類問題提供一種思維方式和解決路徑,在判決過程中因主體不同而區分“罪重還是罪輕”,以期做到於法有據、罪責相適、量刑相當。

從維護國家安全形度出發,私藏兵器的行為屬於從重情節。所問中,乙實際私藏的是甲弩,但在自首時稱僅私藏了一張矟,這兩種行為性質迥異。此一問是“私藏甲弩”後自首不實,就量刑中是否要數罪併罰,罰刑是否減等的問題進行了舉例說明。

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從以上答問形式可以看出,所舉之例僅是“例子”之意,而非“判例”,疏議問答僅是對條款做更為詳細的解釋,以便在實踐中更好的適用。

同時,也指明瞭法條適用方式,即案件疑難時要找相應條款進行分析對比,無論是何種案件都能在律文中找到相同或相類似或可比附之條款,絕對的“罪刑法定主義”可見一斑。但從秦之《法律答問》到唐代《律疏》的答問形式,似乎又為後世“律例並行”體例提供了一種可鑑之資。

3.《法例》是否是判例。

判例制度在秦漢時期雖有萌芽,但當成文法在法律體系中佔據重要地位時,判例作用的發揮就會受到限制。從趙仁本所著《法例》一書便可窺見一二。此《法例》即為著作,區別於上述“法例”。

《舊唐書·刑法志》曰:“先是,詳刑少卿趙仁本撰《法例》三卷,引以斷獄,時議亦為折衷。”趙仁本所撰《法例》因其原本亡佚,其性質如何,在當時是否發揮了判例之效果只能就現存史料做一推理和猜測。

秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

到底依據戶籍記載年齡還是根據外貌特徵定罪存在爭議,奏讞上報,所依據的法律規定如下:法定年齡界定是責任承擔的前提。因年齡存在爭議,法律對此事的處理方式存在區別,如果關涉“刑名”,就應當謹慎對待,只能依據戶籍記載;

日獻《令集解》中一共有八處提及《法例》,除了《職員令》“式部省”條,《戶令》“造帳籍”(上引倬孩兒案)之外,有四處為《戶令》“嫁女”條所引用,兩處為《戶令》“嫁女棄妻”條所引用。

其中使用“謹案法令並例、引《法例》雲、案檢《法例》、此依《法例》、可檢校《法例》”等語詞,可以看出,唐代除律令格式之外,在一定時期內也適用具有判例性質《法例》來解決疑難案件。

從《令集解》引用《法例》中的案件來看,有地方上報朝廷經由刑部裁決之案,也有關涉中央各個部門具體事宜之通例,其性質有可能是將隋末以來的“敕”作為《律疏》外補充的一種“法例”;也有可能是對《律疏》中分散的“法例”作歸納編組,便於用律者集中查對檢索。

秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

筆者認為,《法例》不是單純意上的判例集,它應該是一個“判例+原則規範”的綜合體,作為疏議基礎上的補充,而不是錢大群先生所言“屬於《疏議》外編寫的法例”。

因篇章豐富(三卷內容)、案例充實、條目清晰之故,“便於檢索,廣而用之”是為常態,也與《令集解》中記述“案檢《法例》、可檢校《法例》”之字眼遙相呼應。

然《法例》之原貌已不得而知,在例之下是否還有疏議之引用、對相關疏議是否有梳理和說明、對所判案件是否有評析,均不得而知,但此書曾經“引以斷獄”已是不爭之事實。

綜上可知,《法例》在唐朝所起作用較大,除其自身體例因素之外,撰寫者趙仁本曾擔任東臺侍郎(副中書令)和尚書左丞等官職,其地位之影響對此書之適用不無裨益;而其被高宗廢止,究其深層主要是因為衝擊了《唐律》的法典地位。

根據杜佑《唐六典》卷8載:凡國之大獄,三司詳決,若刑名過當,輕重或失,則援法例退而裁之。

秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

即在國家重大案件的審理中,存在疑難案件時,法典規定刑名不當,量刑輕重難以抉擇時,就會依據《法例》定奪,所以《法例》的一些原則性規範是對疏議各篇章相關條款的總結和凝練,這種案例+原則規範的彙編形式接受度比較高,有架空成文法的可能性。

但無論怎樣,唐代的判例彙編是非常豐富的,張鷟的《龍筋鳳髓判》無論是錢大群認為的“張鷟任御史臺官吏時將或耳聞或親歷的史實、時事、案件彙編而成的一部書判選集”;霍存福認為的“是真實案例、奏章、實事改編而成;

還是黃源盛認為的“是科考制度催生下的編造案例”均展現唐代案件判決所涉及相關律條、註解、案件事實和判例之間的對接,從另外一個角度反映了唐代法制的面貌。

唐代在政治、經濟、文化等各個領域成就卓越。就法制層面而言,作為成文法典的集大成者,不僅成為後世典章之藍本,對周邊國家亦是影響深刻。從秦漢以來,在國家大一統的局面之下,需要制定統一的法典鞏固統治地位,成文法就是制度與文化高度契合的產物。

秦漢時期,判例制度雖有萌芽,但在部分情形下會受到限制

就判例制度而言,唐代在嚴格的成文法模式之下廢除了《法例》,似乎希望將“罪刑法定”發揮到極致,但理想與現實之間的差距使其不得不重新檢視“律”的有限性,實踐中適用“例、格敕”似乎又是一種必然,“例”雖然零散但卻一直頑強的發揮著難以取代的作用。

結語

我們從西周迄唐的判例制度發展中發現,在成文法未成形之前,判例適用非常廣泛,它是對習慣的不斷改造和完善,進而總結具有普遍適用性的原則、規則。

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