近日，四川省高院二審的青花椒註冊商標侵權糾紛案落下帷幕。在當前數量日益增多的註冊商標侵權糾紛案件中，能夠有機會透過直播並且當庭判決的案件可謂寥寥無幾。該案二審判決不僅是因為直播並且當庭判決而受到社會的廣泛關注，而且是因為該案所體現的商標權保護的基本原理、裁判法理，以及在當前智慧財產權人委託律師事務所或者中介公司打包委託形式的商業維權日益增多甚至近乎瘋狂的背景下，正本清源，對實現商標法中商標權人的利益和社會公共利益的平衡，劃清註冊商標專用權、禁止權以及公眾自由競爭權的界限，實現智慧財產權法中利益平衡機制以及智慧財產權立法宗旨都具有十分重要的影響和作用。
對於青花椒註冊商標維權事件以及系列訴訟案，筆者也給予了足夠的關注。鑑於這一案件的典型意義，筆者在此進一步進行總結和思考。筆者認為，從青花椒註冊商標侵權糾紛案，可以得到如下啟示：
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註冊商標專用權保護的基本定位：在充分有效保護註冊商標專用權的基礎之上，捍衛同行生產經營者自由競爭的權利
商標法作為智慧財產權法的範疇，無疑以充分有效保護商標權人對其註冊商標享有的專用權作為基本目的。然而，商標法並不僅是保護商標權人的權益的法律。在商標法中，還需要捍衛同行生產經營者自由競爭的權利。我國《商標法》第1條立法宗旨以及其他相關條款中固然並沒有明確在相同或者類似商品上的同行生產經營者自由競爭的權利，但從商標法立法宗旨以及商標法價值構造中的利益平衡機制等方面，可以充分地認為確保自由競爭也是商標法的重要價值取向。這一點在最高人民法院的相關司法政策中也有充分的體現。在國外相關立法和司法實踐中，更是體現得淋漓盡致。例如，在美國1946年《蘭哈姆法》關於商標立法宗旨的規定就明確指出，保護商標權和保護社會公眾都是商標立法的重要目的。在相同或者類似商品上進行生產經營的同行生產經營者作為社會公眾的一員進行自由競爭的權利也包含在其中。
在青花椒案件中，同行生產經營者的自由競爭權利主要體現為在其經營的魚火鍋等川菜中，以青花椒作為原料自由使用，並向消費者告知的權利。即使不是川菜，在其他菜餚中也可以將青花椒作為原料使用，這一自由競爭的權利並不因為青花椒被人申請註冊為商標以後而被禁止使用。
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引入公共領域保留原則：在充分有效保護註冊商標專用權的基礎之上，捍衛公共領域
公共領域最初並非是來自於智慧財產權法中的概念，其較早見於政治哲學等領域。隨著社會發展，這一概念也逐漸引入包括智慧財產權法在內的法律領域。在包括商標法在內的智慧財產權法中存在廣泛的公共領域。所謂公共領域，一般可以理解為在智慧財產權法中不受智慧財產權人的權利所控制、限制，而可以被任何人自由使用的客體，或者可以被任何人自由使用的行為。
公共領域保留，實際上是智慧財產權法中的一個根本性的原則。只不過當下隨著智慧財產權嚴保護政策導向的不斷強化，在談到智慧財產權保護時人們更多的是從如何加強智慧財產權保護的方面進行思考。這一點固然沒有任何問題，而且加強智慧財產權保護確實是我國知識產權制度有效執行的根本。只是需要進一步全面地認識智慧財產權保護的基本構架和制度理念，因為加強智慧財產權保護與公共領域保留原則並不矛盾，兩者是對立統一和相輔相成的關係。實際上，從智慧財產權保護制度設計和安排來說，具有專有性的智慧財產權有一定的保護期限，其最終會進入公共領域。知識產權制度執行中充分尊重公共領域保留原則，應當說與對智慧財產權的保護同樣重要。在美國智慧財產權立法和司法實踐中，就存在所謂著名的“3P原則”，其中之一就是公共領域保留。儘管在我國智慧財產權立法並沒有出現公共領域或者公共領域保留的字樣，但在我國智慧財產權司法實踐中，人民法院也逐漸認識到公共領域保留的極端重要性。筆者近幾年主持國家社科基金重大專案“創新驅動發展戰略下智慧財產權公共領域問題研究”，在對大量相關案例的研究基礎之上就得出了這一結論。值得注意的是，對於智慧財產權法中的公共領域保留，無論是在我國智慧財產權立法還是智慧財產權理論研究與司法實踐中，整體上仍然關注不夠。在國外關於智慧財產權法公共領域的研究中，對於司法實踐中侵佔公共領域的現象稱為“二次圈地運動”，提出應當重視公共領域保留，捍衛社會公眾自由創作和創造，以及自由使用公共資源的權利。
在智慧財產權法上，公共領域保留原則的落實，在很大程度上體現為公共資源的自由使用。以商標權保護為例，我國《商標法》第59條第1款明確規定，註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。這一規定實際上體現了商標立法對社會公眾自由使用公共資源的保障。就青花椒註冊商標侵權糾紛上訴案而言，公共領域保留、公共資源的自由使用，毫無疑問主要體現為青花椒這一表示一種原料的公共資源，不應當被任何人所壟斷，而應當被公眾自由使用，特別是不能因為被他人註冊商標後該註冊商標所有人就可以禁止其他任何人在任何方式和場合使用青花椒這三個字，否則就是侵害公共領域，在商標侵權糾紛案件中其主張被告的侵權行為成立不應當得到支援。
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追求商標權保護中的利益平衡：實現註冊商標所有人利益與社會公眾利益平衡
商標法作為智慧財產權法的範疇，同樣也是一種利益平衡機制。在商標法中存在不同的利益主體，尤其體現為註冊商標所有人的利益、社會公眾的利益、競爭者的利益等。以上可以將商標中的利益結構歸納為商標所有人的利益與社會公眾利益。從商標立法宗旨以及商標法律平衡機制的角度來看，對商標專用權的保護必須立足於註冊商標所有人利益與社會公眾利益之間的有效平衡，而不能僅限於對於註冊商標專用權的保護。從商標法中的利益平衡機制來看，在充分有效保護註冊商標專用權基礎之上，為實現社會公眾的利益，需要對商標權予以適當的限制。這種限制就體現為在一定的情況下他人在相同或者類似商品或者服務上使用與註冊商標相同或者近似的商標標識，只要不容易造成消費者混淆誤認，該行為就具有合法性。
就青花椒註冊商標侵權糾紛上訴案而言，儘管是一個個案，但個案解決的背後會極大地影響廣大社會公眾的利益，尤其是同行生產經營者的利益。例如，僅在四川成都地區以青花椒做原料的餐飲企業就有三四百家。可以設想一下，如果二審維持成都市中級人民法院一審認定被告構成侵權的判決，這意味著不僅在成都的幾百家以青花椒作原料的餐飲企業不能將青花椒使用在魚火鍋之類的餐飲服務和宣傳上，而且全國數千家以上類似企業都不能這樣，也就是原告在將花椒這一公共資源註冊商標以後可以在全國的餐飲行業中禁止他人以青花椒作為原料對外向消費者告知。毫無疑問，這不僅會嚴重地侵害上面所討論的社會公眾自由競爭的權利，也會造成商標權人利益和社會公眾利益的嚴重失衡，在法律上也是極端不公平的。本案一審判決顯然沒有考慮到這種情況，因而是不適當的。
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在個案中清晰地劃分註冊商標專用權與禁用權的合法邊界：防止商標權人濫用權利（包括濫用訴權）而損害社會公眾合法權益
前面談到了商標權法中商標權利益和社會公眾利益的利益平衡機制。為實現這一利益平衡，必須清晰劃分註冊商標專用權和禁用權的合法邊界，尤其是需要預防和控制商標權人濫用權利。從與智慧財產權有關的競爭法的角度來說，包括商標權濫用在內的智慧財產權濫用，是競爭法規制的物件。我國《反壟斷法》第55條就對智慧財產權人行使權利構成排除、限制競爭的智慧財產權濫用行為做了規定。在商標侵權糾紛案件中，商標權的濫用在很大程度上體現為濫用訴權。例如，當下包括商標權案件在內的智慧財產權商業維權現象日益增多，在這些商業維權現象的背後就不排除有的案件中存在智慧財產權濫用的現象。前面被媒體曝光並且被國家智慧財產權局和最高人民法院等相關部門所關注的的逍遙鎮胡辣湯和潼關肉夾饃事件，就反映了這方面的嚴重問題。當然，筆者並非一律反對商業維權現象，只是強調商業維權應當正當、合法。在現實中廣泛存在原告委託某家律師事務所或者中介公司在明知或者應知被告並不構成侵害智慧財產權的情況下發警告函，並採用軟硬兼施的手段逼迫被控侵權行為人就範，甚至將矛頭指向大量銷售門店。這些商業維權案件中動輒數以百計甚至數以千計。我國近幾年來智慧財產權案件特別是智慧財產權侵權糾紛案件數量日益飆升，在某種程度上與這種過度商業維權不無關係。
就本案而言，同行經營者在原料意義上使用青花椒作為一種自由競爭的權利，註冊商標所有人所委託的律師事務所應當知道這一行為的正當性和合法性。在商標司法實踐中如何防止權利濫用，包括濫用訴權確實值得認真思考和總結。
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個案中明確被控侵權行為人使用行為的性質：釐清屬於商標性使用還是屬於對相同或近似商標標識本身的正當使用
無論是從商標法基本原理和商標立法規定來說，商標侵權行為顯然是一種商標性使用行為。根據我國《商標法》第48條規定，商標使用行為屬於一種用於識別商品來源的行為。基於此，在商標侵權糾紛案件中，對於被控侵權行為人的使用行為是否構成商標侵權，最關鍵的是應當區分其行為是屬於商標性行還是屬於對商標標識本身的正當使用。商標標識的正當使用，體現為商標標識的說明性使用、商標標識的描述性使用以及商標標識的指示性使用等。我國《商標法》對於商標標識的指示性使用權利限制制度沒有規定，有待以後進一步透過修改立法的形式加以完善。
就本案而言，二審法院之所以認為被控侵權行為人的行為屬於對商品標識的正當使用，是基於在該案中被告使用青花椒字樣是作為魚火鍋之類的調料，符合我國《商標法》第59條第1款的規定，具有正當使用的法律依據和基礎。
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科學合理地適用商標侵權的判定標準：以容易導致消費者混淆、誤認作為最關鍵性的因素，而並非僅限於在相同或者類似商品服務上使用相同或者近似的標識
我國《商標法》在2013年修改時，在其第57條第2項明確規定，構成商標侵權，不僅需要滿足在相同或者類似商品上使用相同或近似商標的條件，而且應當容易導致消費者混淆。在商標法原理中，這被稱為認定商標侵權的混淆標準。混淆包括直接混淆與間接混淆，也可以稱為直接混淆與關聯關係混淆或者聯想性混淆。將容易導致消費者混淆誤認作為商標侵權判斷的根本性標準，既符合商標侵權判斷的基本法理，也與國內外商標立法與司法實踐相吻合。然而，值得注意的是，在很多商標侵權糾紛案件中，人民法院在商品侵權的判定中對於混淆可能性的認定有忽祝的傾向。從筆者以智慧財產權專家身份參與處理大量重大、疑難、複雜、前沿性的商標侵權糾紛案件，以及對眾多商標侵權糾紛案件判決書的研究來看，令人遺憾的是，有很多法院判決書，只是強調本案中被告是在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，而對於該行為是否容易導致消費者混淆並沒有進行任何闡述，或者即使有闡述也通常都是三言兩語、一筆帶過。
以本案的一審判決書為例，法院只是簡單地描述了被告使用青花椒的字樣具有突出使用的情況，就直接簡單地下結論，即容易導致消費者混淆。並且在司法實踐中，還存在這樣的一個問題：並沒有真正從消費者的立場和眼光出發，特別是基於消費者的一般認知能力和水平的角度出發，在個案中認定是否容易導致消費者混淆。就本案二審來說，則對於該案被控侵權行為人的行為是否容易導致消費者混淆進行了詳細分析，既合乎情理，也合乎法理與法律的規定。例如，二審法院判決指出：被告在使用青花椒字樣的同時也使用了自己的註冊商標，該註冊商標顯然是為了識別本餐館與其他餐館的同行服務經營者；在川菜的經營者和消費者中，青花椒作為魚火鍋之類的川菜的調味品是一種慣常的認知，被控侵權行為人使用“青花椒魚火鍋”以及在招牌門店上使用“青花椒”字樣，不會輕易改變消費者的這種認知。筆者認為，該案二審法院的觀點很好地體現了法律應當面向現實、解決現實問題，法律的實施同樣應當基於日常生活經驗法則，而不能過於機械地理解、錯誤適用法條。包括魚火鍋等在內的川菜中使用青花椒作為原料，其並不僅限於成都以及四川省其他地區，在全國範圍內川菜中的調料包含青花椒之類的花椒也是一個常識。
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被控侵權行為人使用標識的方式、範圍與特點：標識使用大小特別是標識本身的突出使用並不當然地等同於商標侵權行為意義上的突出使用
毫無疑問，商標侵權是針對被控侵權行為人在相同或者類似商品或服務上使用相同或者近似標識的行為。也正是基於此，在商標侵權糾紛案件中，作為註冊商標所有人的原告通常會指出被控侵權行為人使用與其註冊商標相同或者近似標識行為的違法性，在很多情況下還會指責被控侵權行為人“突出使用”。然而，透過對筆者以律師身份代理的商標侵權案件和對近些年大量典型商標侵權糾紛案件判決的研究來看，不得不指出的是，針對被控侵權行為人使用標識的方式、範圍，對於被控侵權行為人使用相同或者近似標識是否構成商標侵權意義上的突出使用存在很多誤解，其中最突出的又是將被控侵權行為人使用標識的大小簡單、粗暴地等同於商標侵權意義上的突出使用，而對於被控侵權行為人使用的主觀目的、對於該標識與其他相關文字或圖形等組合尤其是其產生的整體效果——該使用字型較大的突出使用，在主觀上是否具有搭便車傍名牌的不正當目的、客觀上是否容易引起消費者混淆，特別是是否容易引起消費者將該被突出使用的文字或者圖形視為原告的註冊商標，卻缺乏深入的分析，或者充其量一筆帶過。該案一審成都市中級人民法院的判決就存在上述問題，即將被告使用青花椒魚火鍋標識直接認定為突出使用了與原告註冊商標相同的青花椒三個字，進而簡單直白地認定容易引起消費者混淆並構成商標侵權。
必須強調指出，上述第七點是放在最後討論，但並非不是最重要的。實際上，在有些典型案件中存在的問題就是：法院在認定被控侵權行為在相同或者近似的商標上使用的標識較大，而被簡單地認定為構成了侵害註冊商標權意義上的突出使用。這種簡單化的做法，不僅與我國商標權保護的基本法理相違背，也不符合我國商標立法和司法實踐的現實和要旨，因而應當予以改正。
總結近些年來我國發生的一系列商標侵權糾紛案件，一些案件的原告或者人民法院將被控侵權行為人使用與原告註冊商標相同或近似的標識字型或者圖形較大的行為，簡單地視為容易引起消費者混淆並構成商標侵權，其存在的主要問題是機械地對比被控侵權行為人使用的標識與原告註冊商標標識的相同或者近似，而沒有特別重視被控侵權行為人使用的標識的特定含義、特定場景和特定目的，特別是沒有很好地結合以下幾方面的現實情況：一是被控侵權行為人使用的標識以及特定的商品或者服務相結合的情況。例如，在青花椒註冊商標侵權糾紛案件中，被控侵權行為人是將青花椒三個字直接與魚火鍋或者魚等直接相關相連。對消費者而言，消費者對於被控侵權行為人使用的與原告註冊商標相同或者近似標識所產生的整體印象與效果，顯然不能孤立地割斷該標識與特定商品或者服務之間產生的特定聯絡及其整體效果。這是因為，從商標權保護原理來說，正如前面所指出的，商標權值得真正保護的內在機理在於特定商標或者服務與特定商品或者服務之間的特定的聯絡，而不僅是這種標識本身。我國《商標法》也明確規定註冊商標專用權以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。在討論註冊商標侵權是否成立時，必然需要結合商標和商品或者服務，而不是孤立地抽出商標標識本身。結合商標權保護的“聯絡說”，真正關注的也不是孤立的商標標識和商品或者服務的類別，而是兩者結合所產生的識別商品或者服務來源的效果。在商標侵權糾紛案件中，由於將被控侵權行為人所使用的相關的商標標識與商品或者服務進行割裂，沒有進一步認定標識與商品或者服務相結果產生的後果，從而容易發生錯案。二是被控侵權行為人使用的標識與其他標識相互結合的情況。在很多商標侵權糾紛案件中，被控侵權行為人使用的標識不僅包含了與原告註冊商標相同或者近似的標識，而且包含了其他相關文字、圖形、符號等要素，儘管該與原告註冊商標相同或者近似的標識較大，但如果該標識與被控侵權行為人使用的其他標識相結合產生的整體效果並不容易引起消費者混淆，這顯然也不能簡單地將這種標識放大的行為等同於商標侵權意義上的突出使用行為。三是被控侵權行為人除使用與原告註冊商標相同或者近似的標識外，還使用了自己的註冊商標標識，甚至在有的案件中被控侵權行為人的註冊商標知名度較高，有的還曾經被認定為馳名商標。針對被控侵權行為人使用與原告註冊商標相同或者近似的標識較大的這種所謂突出使用的情況，如果該標識的使用是與其自身註冊商標置於相近的位置，消費者不僅能看到被控侵權行為人使用的涉案標識，而且能夠一目瞭然地看到被控侵權行為人自身的註冊商標，在這種情況下，從商標識別商品或者服務來源以及被控侵權行為人使用與原告註冊商標相同或者近似標識的行為是否容易引起消費者混淆、誤認的情況來看，一般可以認為消費者會憑藉被控侵權行為人同時使用的註冊商標識別被告的商品或服務來源，而不會將被告的商品或服務與原告的混同。當然，在特定的場合，若被控侵權行為人涉案商品或者服務上使用的註冊商標知名度極低，而原告註冊商標在涉案商品或者服務上的知名度極高，也不完全排除存在混淆可能性的情況。不過，即使是這種情況，也需要結合被控侵權行為人使用的目的、方式和範圍，以及所使用的標識是否具有其他特定的含義加以判斷，如在青花椒、金銀花等相關商標侵權糾紛案中，被控侵權行為人使用的標識本身具有公共資源的屬性。至於在很多情況下，原告註冊商標在涉案商品或者服務類上知名度很低，而被告在同樣的商品或者服務類上知名度很高，從消費者是否容易引起混淆而言也應當加以否定。
值得注意的是，在青花椒註冊商標糾紛案中，二審法院之所以判決被告不構成侵害註冊商標專用權，其中的理由就是被控侵權行為人除使用青花椒魚火鍋字樣，還在其周邊醒目的位置使用其註冊商標。在筆者十年前所參與處理的一起侵害註冊商標專用權糾紛案件中，也存在同樣的情況。在該案中，被告在與原告註冊商標相同的商品類別（手錶）上除了使用與涉案標識相同或者近似的四瓣花的圖案外，還在涉案商品的醒目位置使用了其註冊商標，並且該註冊商標在國內外相關商品中也具有很高的知名度。該案一審廣東省某中級人民法院仍然判決被告構成商標侵權。在筆者接手二審案件的處理後，從公共資源保留以及被告使用涉案標識與其註冊商標相結合產生的整體效果等方面進行了充分論證，向二審法院廣東省高階人民法院指出該行為並不構成侵害註冊商標專用權。最終筆者的意見被法院採納，二審法院改判被告不構成侵害原告註冊商標專用權。據悉該案後來被遴選為重點案件予以公佈。
又如，在薰衣草註冊商標侵權糾紛案件中，也存在同樣的情況。在該案中被控侵權行為人除在相同或者類似商品上使用與原告註冊商標相同或者近似的標識以外，還使用了自己的註冊商標“心相印”，並且該註冊商標曾經被認定為馳名商標。在該案中，一方面基於薰衣草是作為造紙的一種原料或者原料的香味，另一方面基於被控侵權行為人同時使用了自己具有較高知名度的註冊商標，法院一審和二審都認定被告並不構成商標侵權。當然，還應當指出，筆者並非主張被控侵權行為人在使用了與原告註冊商標相同或者近似的商標標識的前提下只要同時使用了自己的註冊商標，就不構成商標侵權，而是強調被控侵權行為人在同時使用自己的註冊商標，甚至自己的註冊商標較知名的情況下，更難以容易消費者混淆。
四是
被控侵權行為人使用的標識與消費者認知相結合的情況。從商標保護的基本原理來說，商標作為不同生產經營者商品或者服務來源的具有顯著性的標識，其功能和作用旨在便於消費者節省搜尋成本，認牌購物。結合消費者心理學，被控侵權行為人使用的標識是否容易導致消費者混淆，不能孤立地看其使用的標識字型大小，特別是該標識是否本身存在突出使用的情況，而必須結合消費者認知。通俗地說，消費者看到被控侵權行為人使用的與原告註冊商標相同或近似的標識以後會產生什麼樣的感覺？如果該消費者很可能會將被告的商品或服務混同於原告的商品或者服務，這就會存在混淆之虞，結合個案的其他情況可以認定被告構成侵害註冊商標專用權。反之，如果該消費者一般不會將被告商品或者服務與原告的商品或者服務相混同，結合個案的其他情況，如本文所探討的被告是否還使用了其他相關標識，尤其是被告是否使用了自己的註冊商標，被告在相關商品或者服務上使用的標識是否在一般消費者看來具有特定的含義、被告使用相關標識的目的，也同樣可以認定被告並不構成侵害原告的註冊商標專用權。在此，必須立足於日常生活經驗法則，引入現實中一般消費者的認知能力和水平的考量，綜合評判被控侵權行為人是否容易引起消費者混淆。
（作者馮曉青系中國政法大學教授、中國智慧財產權法學研究會副會長、最高人民法院智慧財產權司法保護研究中心研究員）