體育商業開發的賽事轉播合同、贊助合同等，內容複雜，需較長時間磋商和準備。為儘快落實專案，在最終協議（Definitive Agreement）完成之前，當事人會簽署一份帶有主要合同條款的預約合同，形式包括條款清單（Term Sheet）、條款備忘錄（Heads of Terms）、意向書（Letter of Intent）等。預約合同的目的是採用較為簡短和直接的方式，確定前期的合作意向，為後續談判和擬定最終詳細協議打下基礎。預約合同是否具有法律效力，會對專案的合作產生不同的影響。

法律效力

在體育商業開發中，預約合同應包含授權性質、合同期限、權利行使區域、對價和支付安排等，應是對商業開發專案的扼要概括。預約合同只表述合作原則，不包含最終協議的冗長條款和通用條款（boilerplate），無法替代最終協議。作為最終協議的前置性檔案，預約合同是否應對當事人具有約束力？根據合同法的理論，主要取決於當事人是否有意願透過預約合同建立法律關係和/或合同條款是否足夠具體、明確，從而構成當事人的締約責任。

首先，根據意思自治的原則，如果明確表示“本協議不具有強制執行力”、“本交易以最終簽署的協議為準”等，說明當事人沒有建立合同法律關係的意向，預約合同只是一個締約協議（agreement to agree），對當事人不具約束力。反之，如果帶有“對當事人具有約束力”的語言表述，預約合同便具有法律效力。

在尚無明確語言表述是否具有約束力的情況下，應採用客觀標準進行判斷，如果預約合同包含了交易必備條款、構成完整的合同、具有強制執行的條件，應具有約束力；如果條款概括籠統、缺乏合同的必備要素、無法強制執行，便不具有約束力。此外，不具約束力的預約合同，如果當事人付之實施，也構成雙方之間的合同法律關係，從而由不具約束力轉變成可強制執行的合同。

對於有法律效力的預約合同，不履行應承擔違約責任，我國新頒佈的《民法典》也確定了這一原則。違約責任的形式應視情況而定：如果預約合同的目的為簽訂最終協議，救濟方式（remedy）可為繼續履行，當事人應繼續談判和簽訂最終協議；如果拒絕善意磋商或簽約，違約方應賠償守約方所支付的所有費用，或根據合同的約定承擔違約金或定金的賠償責任。

無法律效力的預約合同，英美法下只產生道義責任（moral commitment），無需承擔法律責任；但在我國法律框架下可產生締約過失責任，該責任以當事人有過錯為前提，如在訂立合同的過程中具有惡意磋商、隱瞞重要事實或提供虛假情況以及其他違背誠實信用原則的行為，造成對方損失的，應承擔賠償責任。

不同效力的利弊分析

在體育商業開發中，徵集賽事轉播商或贊助商，需經過較長的招投標和談判過程，而賽事舉辦的時間又不容拖延，賽事權利人往往採用條款清單等方式與合作伙伴簽訂具有法律效力的預約合同，鎖定合作伙伴，避免無法律效力的前置性檔案造成合作專案最終落空。合作伙伴也願意簽訂具有法律效力的預約合同，確認合作關係，不再給競爭對手留有任何與該體育賽事合作的機會。

然而，從操作角度看，有法律效力的預約合同面臨很大的問題。如果面面俱到、與最終協議無異，將花費較長的時間，失去簽訂預約合同的意義；如果僅包含談判的主要內容，許多未涉及的問題又會給以後的談判留下隱患。預約合同具備了法律效力，其他問題的談判一旦陷入僵局，預約合同將處於履行與不履行兩難的尷尬境地。但是，簽訂不具法律效力的預約合同，以最終達成的協議為準，又存在不確定性，任何一方可隨時改弦更張，預約合同形同虛設。

排他性協議

針對上述問題，排他性協議（Exclusivity Agreement）應運而生。排他性協議也稱鎖定協議（Lock-out Agreement），既有不具法律效力預約合同的靈活性，又帶有一定的確定性。對於複雜的商務條款，可採用不具法律效力的形式，留待最終協議談判中解決。但在預約合同中，包含某些確定性條款，對當事人產生約束力。

一是排他性條款。在一定期限內，任何一方不得再與第三方就此專案進行磋商，期限屆滿後，解除約束。二是保密條款。在本專案合作成功之前，應對當事人之間的磋商和溝通保密；無論專案的合作是否成功，都應對磋商過程中瞭解到的相對方的機構和業務情況保密。三是相關費用條款。鎖定期結束，沒有達成最終協議，可約定相關行政或律師費用應如何承擔。四是協議談判條款。預約合同的標的是簽訂最終協議，當事人應本著善意磋商的原則進行後續談判，不應無故放棄談判或故意製造事由造成談判破裂。對於違反上述條款的行為，違約方應向守約方承擔法律責任，賠償所造成的損失。

排他性條款是排他性協議的核心，除上述提及的當事人在一定期限內不應與第三方進行磋商外，還可做出其他安排。例如，當事人一方享有優先談判權（First Negotiation Right），在排他權期限屆滿後，權利人可與第三方進行談判，但條件不應優於對原當事人的報價，否則應重新給予原當事人談判的機會，直至與原當事人達成協議或以不優於給原當事人的條件與第三方達成協議。

此外，還可協商匹配權（Matching Right）條款，權利人以第三方接受的高於原報價的條件再次向原當事人報價，在原當事人不接受的情況下方可與第三方達成協議。這三類排他性條款會起到阻礙第三方與權利人合作的作用且限制性越來越強，還可能會因與反壟斷法相牴觸而不具法律效力。相關市場界定、市場支配地位、對競爭造成的損害和限制措施的合理性，是反壟斷法考量的因素。

一般性賽事，如CSL、CBA等，在相關地域市場可替代性較強，權利人不具有市場支配地位，排他性條款不會阻礙競爭對手進入相關市場。譬如，沒有CSL賽事的轉播權，可以轉播CBA，也可以轉播其他國內賽事或國際賽事，轉播商不會因此受到影響。但像奧運會、足球世界盃等體育賽事，影響力較大、不易被其他賽事所替代，權利人具有相關產品或地域市場的支配地位，不給第三方平等參與的機會將會阻礙其他機構進入市場或在行業內發展，帶來限制競爭的效果。當然，如果這種限制措施具有合理性並會給消費者帶來利益，且沒有限制性更小的措施可取代，該排他性條款會受到反壟斷法的豁免。

結語

體育商業開發經常採用預約合同的形式鎖定前期的談判結果，最終協議待事後簽署。如果雙方合作意向強烈並有慣例可遵循，簽訂具有法律效力的預約合同，可儘快確定合作專案，有利於後續最終協議的簽署。但預約合同僅包含談判的主要內容，許多問題尚未涉及，最終協議的談判一旦陷入僵局，具有法律效力的預約合同便會使當事人處於兩難境地。

排他性協議可透過排他性條款、保密條款、相關費用條款、協議談判條款等鎖定專案，將複雜的商務條款留待事後解決，避免了具有法律效力或不具有法律效力預約合同所帶來的風險。但是，排他性安排應考慮反壟斷法的制約，特別是影響力大的體育賽事，應避免採用不合理措施阻礙第三方的介入以保證排他性條款的法律執行力。