作者：吳斌律師 廣東廣強律師事務所 詐騙犯罪辯護與研究中心副主任
楊勳傑 廣東廣強律師事務所 詐騙犯罪辯護與研究中心研究員
導語：據考證，最早的犯罪是性犯罪，其後才是盜竊、殺人等犯罪。
早在原始社會的雜婚時期，雖然兩性關係“完全自由”，但對於性交時間、場所等有所限制，如“實有季子，其性喜淫，晝淫於市。”
古羅馬的法律規定，強姦罪直接被認定為一個男人對另一個男人的“財產盜竊”，加害者只需金錢補償即可抵罪，而補償的物件並非受害女性，而是受害者的丈夫或者父親。
唐朝的《唐律疏議》規定，以“內亂”為名將包括強姦罪在內的性犯罪納入了“十惡”之中。其中，
強姦已婚婦女的刑罰比強姦未婚婦女更重
。後來的《宋刑統》及明清律例，大體沿襲如是。
我國《刑法》第二百三十六條及之一有兩條罪名：強姦罪、負有照護職責人員性侵罪，均是對於性犯罪的規定。性犯罪的本質是違背婦女意志，強行與婦女發生性關係。那麼，強姦罪“違背婦女意志”是如何認定的？“違背婦女意志”的認定，對於不起訴、無罪辯護意味著什麼？本文結合司法實務解析其認定規則，為刑事辯護提供有效的參考意見。
一、利用特殊身份關係“騙色”≠“違背婦女意志”的強姦罪
“騙色”並不是刑法的概念，“騙色”並不能一概認定為強姦罪，只有“違背婦女意志”的“騙色”才能認定構成強姦罪。
比如：影視圈中的桃色新聞，張某謊稱為導演，海選某電影的女主角，十八線女明星誤認為可以當選某影片的女一號，與張某發生性關係，該情形能否認定為“違背婦女意志”？
又比如：男領導以幫助女下屬升遷為由，騙取女下屬與其發生了性關係，結果並未幫助女下屬升遷，又能否認定為“違背婦女意志”？
再比如：利用迷信手段，誘騙與婦女發生性關係，可以達到治病驅邪、保平安的目的，是否能認定“違背婦女意志”？
1.對於行為性質無誤解的“騙色”，不能認定“違背婦女意志”，不構成強姦罪。
上述前兩種情況是否可以認定為“違背婦女意志”，關鍵得分析男方的行為，是否讓婦女對性關係的發生產生了誤解，從而不知反抗。如果婦女是為了獲得女一號的角色或者職位升遷的機會，從而與男方發生性關係，即使事後感覺被騙，也未獲得女一號的角色或者升遷的機會，也不能認定“違背婦女意志”。因為這種行為屬於社會上所謂的“性賄賂”，該行為是在不道德及違法的前提之下發生，婦女與男方發生性關係的目的是為了獲得虛榮心或者職場上的利益。即使事後男方並未能實現該種承諾，但是由於女方對行為性質並沒有產生誤解，因此不能認定“違背婦女意志”。
2.對於行為性質有誤解的“騙色”，可認定“違背婦女意志”。
利用會道門、邪教組織等迷信手段，與婦女發生性關係，司法實踐中，該“騙色”行為會被認定“違背婦女意志”。之所以認定“違背婦女意志”，主要是利用迷信“騙色”行為，讓婦女誤以為發生性關係是一種治療方法，甚至誤以為可以驅邪、保平安，以致不知反抗。
二、女方飲酒或吸毒而失去意識後發生性關係≠“違背婦女意志”的強姦罪
1.
男方為了達到姦淫的目的，對女方進行灌酒、勸酒或者引誘、強迫女方吸毒，在女方失去意識後與女方發生性關係，屬於“違背婦女意志”。或者，女方因飲酒或者吸毒而失去意識後，男方“撿屍”，並乘機與女方發生性關係，屬於“違背婦女意志”。實踐中，上述兩種情形關於“違背婦女意志”的認定，爭議並不大。
若有相反的證據能證明，在醉酒或者失去意識之前，女方向男方表示願意發生性關係，可以排除“違背婦女意志”。
2.
若女方主動邀請男方，一起飲酒或者吸毒，但是並不代表女方具有發生性關係的心理預期。該情形需要結合雙方的關係親近、約會地點、女方事前、事中以及事後反應等因素綜合判斷是否違背“婦女意志”。
若女方與男方聊天較為曖昧，或者女方向男方表露過發生性關係的想法，且約會地點是在出租屋、住所或者酒店等封閉式場所，女方對於發生性關係存在一定的心理預期，“違背婦女意志”的可能性較小。
若女方與男方約會的地方在酒吧、電影院、咖啡廳等開放性場所，且未曾向男方表露過發生性關係的想法，女方對於發生性關係的心理預期較小，“違背婦女意志”的可能性較大。
三、“半推半就”發生性關係≠“違背婦女意志”的強姦罪
司法實踐中，男女雙方在關係曖昧或者行為曖昧的情況下發生性關係，或者在半推半就的情況下發生性關係，後由於女方家屬、丈夫或者男朋友發現，繼而報案聲稱被男方強姦罪的案件屢見不鮮。
筆者曾辦理多起由曖昧關係引發的涉嫌強姦罪案件，最終獲得犯罪嫌疑人和家屬都滿意的無罪結果。因此，對於這種型別的案件，如何判斷是否“違背婦女意志”，是脫罪的關鍵。
若男女雙方事先有曖昧聊天、親密互動，男女雙方一起在酒店約會或者多次到一方的住處、出租房約會，併發生性關係。該情形在主觀上讓人傾向於相信女方已經同意，客觀上具備排除“違背婦女意志”的合理性。“半推半就”發生性關係，在符合情理的限度範圍內，存在男方誤認為女方同意發生性關係，而不是“違背婦女意志”。
若女方意識清醒，且有確實的證據證明女方在發生性關係時，有條件呼救而不呼救，僅是言語上的“半推半就”型拒絕，而男方亦未採取暴力、脅迫等手段，可排除“違背婦女意志”。
若女方意識不清醒或者作出強烈反抗，並留下強烈掙扎的痕跡或者傷痕，足以讓一般人認為女方不同意發生性關係，該行為屬於“違背婦女意志”。
實務中，一些細節行為也會成為削弱“違背婦女意志”的因素，例如在深夜時女方仍故意挽留男方留在住所作陪、女方積極預定旅館酒店、在發生性關係時女方主動變換姿勢等，這些女方的主動行為都會影響司法辦案人員的“心證過程”。當然每個細節都必須結合整個案件發生的背景進行分析，不能脫離行為時的具體環境來得出結論。
此外，輪姦作為強姦罪一種法定加重情節，如果能找到上述細節作為排除“違背婦女意志”的證據，則可以爭取獲得無罪的辯護思路。
四、以利益“引誘”“脅迫”女方發生性關係≠“違背婦女意志”的強姦罪
1.利益“引誘”發生性關係，不可認定“違背婦女意志”。
強姦罪案件中的行為人，一般系普通百姓，是否“違背婦女意志”，往往需要考慮雙方的關係、性關係發生的背景資訊，以及事後女方的態度等因素。然而，法律所保護的是婦女的性自由權和選擇權，若男方以利益“引誘”婦女發生性關係，婦女為了獲取名利，即以性換取名利，該行為不應認定“違背婦女意志”。
2.利益“脅迫”發生性關係，認定“違背婦女意志”需謹慎。
“脅迫”是指對女性施以精神恫嚇或強制，迫使其不敢反抗。利益“脅迫”是指在利益與性自由之間作出取捨，對女性既有利益及現狀可能造成影響。利益“脅迫”下的女性仍然有拒絕和反抗的選擇，因此，利益“脅迫”與強姦罪中的“脅迫”並不能直接等同。
若男方利用其在娛樂圈、商界、政界、學術界或領導崗位的影響力“脅迫”女方，只要女方願意與男方發生性關係，男方將為女方在娛樂圈、商界、政界或者崗位升遷提供利益幫助，若不順從男方的利益“脅迫”，女方的現狀並不會比當前更為糟糕，或者說不會對女方的現狀或者未來利益造成實質性損害，又或者女方主觀上擔心前途可能會遭受影響，繼而同意發生性關係，因此，該種情形的利益“脅迫”發生性關係，不應認定為“違背婦女意志”。
五、強姦罪不起訴案例及無罪辯護思路
無罪案例一：
行為人確實“不明知”被害人真實年齡，不具有姦淫幼女的主觀故意，被害人自願發生性關係，且沒有造成其他嚴重後果，依法不認為是犯罪【（2015）汕城法刑初字第58號】
黎某某與申某某透過QQ認識並發展為戀人關係，戀愛過程中發生關係。雖然在發生關係時，申某某未滿14週歲，但從申某的言語具有邏輯性、談吐方式看出其較為成熟，且晚上單獨離家外出，日常隨身攜帶手機，從身體發育狀況、言談舉止和生活作息規律上無法判斷其是幼女。而且沒有證據能夠證實被告人黎某某知道或者可能知道申某的真實年齡。故指控強姦罪的依據不足。
無罪案例二：
只有被害人陳述，無其他證據證明雙方發生性關係違背了婦女意志，不能證實存在強姦罪犯罪事實。【（2015）深刑初字第178號】
被害人陳述中提到想咬對方的情節也不能說明雙方發生性關係違背了婦女意志。只有被害人陳述雙方發生性關係違背了婦女意志，沒有其他證據予以證明，指控被告人張某甲犯強姦罪證據不足，指控罪名不成立。
無罪案例三：
只有被害人的陳述，且多次陳述前後不一，存在矛盾，客觀性不足，並無其他客觀證據予以佐證。根據證據存疑有利於被告原則，指控被告人犯罪不能成立。【（2018）冀0322刑初324號】
被害人陳述發生性關係的地點及具體情節與在案其他證據明顯不符，所作陳述動機存疑。雖然醫院出具的診斷證明，查體見被害人幼女外陰，陰道外口5點處粘膜稍充血，處女膜未見新鮮裂痕不符。當事醫生講無法確定劉某某5點處粘膜稍充血是什麼原因造成的，也無法確定是何時形成的。醫生拒絕向公安機關提供證言。綜合鑑定機構並未從送檢樣本被害人的陰道分泌物內檢測到人體精液成份這一事實，指控被告人犯有強姦罪的證據之間不能閉合，達不到結論唯一的刑事證據證明標準。
無罪案例四：
證據達不到確實、充分的證明標準，不能得出被告人使用暴力手段、違背婦女意志，強行與被害人發生性關係的唯一結論。【（2018）黑0604刑初310號】
即使現場提取的臥室地面衛生紙上、衛生間垃圾桶內衛生紙上、受害人楊某某使用的衛生巾上的可疑斑跡檢出人精斑，15個STR分型與被告人相同，但上述證據無法證實被害人在發生性關係時被施加了暴力脅迫，且被害人二次返回被害人家取內褲時，被害人主動為其開門，並相處到凌晨5時才再次離開。在此期間，被害人未報警，亦未對其家人提起此事。此後雖然報警，但前兩次均未提及被強姦罪一事，第三次報警稱證據不足，其所述發生性關係時為被迫的心理狀態，欠缺客觀證據佐證。認定被告人犯強姦罪罪的事實不清、證據不足，指控的犯罪不能成立。
無罪案例五：
因事實不清、證據不足，無法達到刑事犯罪定罪量刑的證據證明標準，故不構成犯罪。【深光檢刑不訴〔2021〕217號】
被告人趁被害人喝醉酒而嘔吐且不省人事，將王某某衣服、內衣和內褲全部脫掉，撫摸王某某下體及身體、親吻王某某的胸部，後想與王某某發生性關係。雖然被告人供述存在上述情形，但無其他證據佐證被告人與被害人確實發生了性關係，因此，指控被告人犯強姦罪的事實不清、證據不足，不符合起訴條件。
結語：吳斌律師認為，判斷是否“違背婦女意志”，關鍵是要準確判斷女性是否同意發生性關係。男性是否採取了暴力、脅迫等手段足以壓制婦女的反抗，是否利用了婦女意識不清醒、無意識狀態或者發生性關係等是重要的判斷依據。因此，是否“違背婦女意志”，是強姦罪案件無罪辯護及脫罪的重要因素。
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