作者：潘莉，上海市人民檢察院第三分院。
刑法修正案（十一）對於侵犯智慧財產權犯罪進行了修改，內容之一就是將銷售假冒註冊商標的商品罪的“銷售金額”修改為“違法所得數額”等要件。從而，侵犯智慧財產權犯罪中有銷售假冒註冊商標的商品罪、銷售侵權複製品罪和侵犯著作權罪三個罪名在條文中有“違法所得數額”等直接表述，而假冒註冊商標罪，非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪，假冒專利罪和侵犯商業秘密罪等罪名雖在條文中有“情節嚴重”等表述，但在相關司法解釋中對情節嚴重的判斷均要求綜合考慮非法經營數額或者違法所得數額。司法實踐中採用“非法經營數額”標準認定構成犯罪的案件居多，而採用“違法所得數額”標準認定構成犯罪的案件偏少。究其原因，主要在於採用“違法所得數額”標準認定案件需要釐清三個問題：違法所得的內涵外延如何界定？違法所得如何計算，需要扣除哪些費用？違法所得的證據收集困難，舉證責任該屬於何方？
一般而言，侵犯智慧財產權犯罪中，違法所得的數額就是獲利數額。因為侵犯智慧財產權犯罪的八個罪名中，非法經營數額、違法所得、銷售金額和貨值金額這四個概念的界限涇渭分明。相關司法解釋對非法經營數額與違法所得均明確不同的數額標準用於定罪量刑，但對“違法所得”具體扣除哪些成本和費用卻沒給出規範的計算方法。對此，筆者認為，應從犯罪物件和行為性質、行政執法與刑事司法銜接、司法效率與公平公正等三個維度明確違法所得數額的認定規則。
第一個維度：
從犯罪物件和實施犯罪行為性質的不同，判斷是否需要扣除必要支出。可區分一般情形和特殊情形兩種情況考慮：一般情形下，如果經營成本與犯罪物件有直接關聯，則應當予以扣除；反之，則須堅持經營成本不予扣除的做法。可以根據生產銷售服務等不同違法行為採取不同計算方法。
一是生產行為產生的違法所得。如假冒註冊商標罪，“按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算”。對廣告費用、物流費用、包裝費用、贈品採購費用以及房屋租金、僱用人員工資、折舊費、貸款利息以及水電燃料費等等會計核算的生產經營成本支出，因為與犯罪物件所體現的社會利益沒有直接關聯，不能予以扣除。二是銷售行為產生的違法所得。如傳統的侵犯著作權罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、銷售非法制造的註冊商標標識罪、銷售侵權複製品罪。“按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算”。對於“郵費”的計算區別對待：對買家支付郵費的，運輸費用被視為買家的購物成本，“郵費”應當在銷售金額中予以扣除，進而不在違法所得中體現。對賣家“包郵”費用，“包郵”是賣家的營銷策略，類似廣告費用，不予以扣除。
對退貨商品的銷售金額。商品在賣家交付買家後轉移所有權，銷售行為此時既遂，產生的退貨退款應當計入銷售收入，不予扣除。同理，對於生產類犯罪，由於假冒產品已經完成，不予以扣除。
三是假冒服務註冊商標行為產生的違法所得。
服務商標完全依附於經營行為，如何認定服務的價值？如果服務系明碼標價，沒有相應使用商品的，應以全部收入為違法所得。對既有使用商品商標又有服務商標的，“按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算”，對於提供的服務部分，應當根據服務商標在經營行為中的作用，確定服務商標的附加價值。
四種特殊情形全額認定不予扣除：對生產銷售嚴重危及生命安全的假冒偽劣的食品、藥品、化妝品、醫療器械和法律禁止生產經營的產品的，屬於需要嚴懲的惡劣行為，相關成本支出不予扣除，應當全額計算違法所得的。對侵犯軟體著作權的行為，由於軟體產品比較特殊，其成本主要為研發費用，研製成功後，成本不隨銷量發生變化。犯罪成本極低，違法所得基本等同於銷售價格，對購買智力成果“所依附的客觀載體”的支出不予以扣除。在資訊網路領域的侵犯著作權犯罪，透過會員充值、廣告收入產生的違法所得，應全額認定。其中，租用伺服器、購買伺服器等犯罪工具上的投入不予扣除。單位犯罪中其他直接責任人員、共同犯罪中的小工和為違法活動提供資金、裝置、場地、技術、證照等便利條件的共同犯罪人，以其工薪報酬作為違法所得的應予以全額認定。
第二個維度：
從智慧財產權行政執法與刑事司法有效銜接角度判斷，我國保護智慧財產權的法律體系是民事、行政與刑事保護三位一體的法律制度。三者既相互區別，又彼此銜接。刑事、民事、行政三類法律關係中的違法所得實質相同，尤其是在危害社會性質基本相同的情況下，數量界限是區分刑事與行政責任的“分水嶺”，在刑事司法中，既要參考《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，儘量統一行政執法和刑事司法的計算標準，又應考慮刑事犯罪的自身特殊性。一是按毛利（稅前利潤）計算，而非淨利（稅後利潤）計算，已經繳納的稅費不扣除。二是違法所得數額包括實際所得和應得的違法所得。
首先，從體系解釋的角度看，“兩高”《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條對銷售假冒註冊商標的商品罪中的銷售金額作出界定，規定其包括所得和應得的全部違法收入。在違法所得計算環節，應延續這種“所得”和“應得”的認定思路。實際所得是指生產銷售後已經實際得到的金額。“應得”是指已生產或者已購進但未銷售的金額、已售出但尚未收到的金額。否則，會影響打擊力度，增加查處難度。其次，從犯罪構成理論角度分析，根據犯罪既遂的一般認定標準——“犯罪構成要件齊備說”，行為人將非法生產銷售行為實施完畢的，可視為犯罪結果已經發生，應當認定為犯罪既遂。至於非法銷售行為實施完畢的標準，則應以行為人將侵權複製品等交付脫離自己的控制為準，而不能以買賣雙方的錢貨兩清為尺度。最後，從其他罪名的規定看，類似情況在汙染環境罪中有明確規定，如2016年“兩高”《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：“違法所得”是指實施犯罪行為所得和可得的全部違法收入。第三個維度：從執法效率與公平角度判斷，違法所得概念本身具有以經濟收益衡量違法嚴重性之意。對違法所得的計算，要綜合考慮執法成本，平衡法律的公平和效率價值。過於繁瑣的取證計算不僅耗費公共資源，而且不利打擊犯罪，不利於實現公平正義。
侵犯智慧財產權犯罪行為具有侵權行為的流動性、銷售渠道的隱蔽性、價格上的隨意性，有的案件違法所得的證據只有被告人掌握，即使窮盡所有偵查手段也難以取得，如果行為人拒不配合取證，偵查取證、司法審查工作成本高昂。
當然，偵查機關應當承擔查明實際獲利數額的主要責任，但被告人提出合理支出辯解如真假商品混同、有虛假刷單交易時，證明責任應由被告人承擔。檢察機關對抗辯及論證事由、事實依據進行審查判斷，對符合證明實體標準與程式要求的，就應當相應排除或者扣除，沒有達到證明標準的，應當不予採信。對於只能提供部分成本證據的，應當結合扣押物品、銷售清單、行為人辯解、證人證言等證據材料，運用刑事推定規則綜合判斷違法所得。對於被告人故意銷燬賬簿、做假賬或者以其他方式阻撓、干預偵查導致生產、銷售成本無法查清的，應當由其承擔不利法律後果，直接將銷售收入認定為“違法所得”。