【案號】

刑事指導案例第674號——孫國強等假冒註冊商標案

【案件事實】

2007年6月至2008年1月間，孫國強在海淀區永豐屯租用房間後自建冷庫，僱傭錢書增、周健利用低價購買或自行生產的水餃、湯圓，灌裝到標有“思念”牌商標的包裝袋及包裝箱中，假冒“思念”牌水餃、湯圓對外銷售。2008年1月23日，孫國強、錢書增、周健被抓獲歸案，公安人員當場起獲大量“思念”牌水餃、湯圓。

鄭州思念食品有限公司系“思念”牌註冊商標的所有權人，該註冊商標核定使用商品的範圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春捲、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋。經依法鑑定，起獲的“思念”牌水餃、湯圓系假冒“思念”牌註冊商標的食品，貨值金額為人民幣103480元。

【法院認為】

孫國強、錢書增、周健未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重，其行為均構成假冒註冊商標罪，應予懲處。同時，由於“思念”牌註冊商標所核定使用的商品範圍並不包括羊肉片，所以公訴機關指控中有關羊肉片的貨值金額不應納入假冒註冊商標罪的犯罪數額，應予以糾正。

【評析】

2020年10月23日，浙江省公安廳食品藥品環境智慧財產權犯罪偵查總隊正式成立，加大了對食品藥品、生態環境、智慧財產權等領域違法犯罪行為的打擊力度。近日，從年初組織開展打擊食藥環知犯罪的“劍鋒2號”行動統一收網。假冒註冊商標罪為侵犯智慧財產權犯罪中較為常見的一個罪名，也呈現出高發態勢。

假冒註冊商標罪是指未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。可見，構成假冒註冊商標罪有三個關鍵要素：①未經許可；②同一種商品；③使用相同的商標。本文對其中的“同一種商品”的認定進行探討。

兩高一部發布的《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第5條對“同一種商品”的認定做出瞭解釋：

第一，認定“同一種商品”，應當在權利人註冊商標核定使用類別下的商品，與行為人實際生產銷售的商品之間進行比較；

第二，名稱相同以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”；

第三，名稱不同但指同一事物的商品，要求在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，且相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

故而根據《意見》第5條的規定，判斷是否構成“同一種商品”存在兩個標準：

名稱相同或者名稱不同但指同一事物的商品

。

一、對“名稱相同”的判斷

名稱相同的商品即屬於假冒註冊商標罪中的“同一種商品”，根據《意見》的規定，此處的名稱為《商標註冊用商品和服務國際分類》（以下簡稱《尼斯協定》）中規定的商品名稱。

《尼斯協定》根據商品和服務的功能、性質，將商品分為34大類，服務專案分為11大類，具有確定性和標準性。因此，如果行為人生產銷售的商品的名稱位列《尼斯協定》中，且與權利人註冊商標核定使用的類目相同，即屬於“同一種商品”。

二、對“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷

在日常生活中，因地域、習慣等原因，對於同一事物可能存在多種稱謂，實務中較多出現名稱不同但指同一事物這一情況。在適用名稱不同能否指向同一事物時，根據《意見》的規定，需結合主客觀綜合判斷。

從客觀上來說，需從功能、用途，主要原料、消費物件、銷售渠道等方面判斷；從主觀上而言，需考量公眾一般的認知，公眾在一般情況下能否認為係爭商品與權利人商品是同一種商品。

舉例來說，在（2012）常知刑初字第3號假冒註冊商標罪一案中，辯護人提出，權利人的註冊商標核定使用商品範圍為電燈泡，而行為人未經權利人授權，生產銷售的商品是紫光燈管，二者並非同一種商品。

法院認為，燈泡與紫光燈名稱不同，但二者在《商標註冊用商品和服務國際分類》中均屬第十一類中的照明用裝置，且兩者在主要原料、銷售渠道等方面基本相同，相關公眾一般認為二者是同一種事物的商品。因此，二者系名稱不同但指同一事物的商品，屬於刑法意義上的“同一種商品”，辯護意見不予採納。

但筆者認為，電燈泡與紫光燈管雖然都屬於《商標註冊用商品和服務國際分類》中的第十一類照明用裝置，但兩者外形上有較大差別，一般公眾可以進行識別，並不會因為商標相同而使公眾產生混淆。兩者屬於同一“類”商品，而非同一“種”商品。

回到刑事指導案例第674號，案例中公訴機關指控的犯罪數額包括假冒“思念”牌的水餃、湯圓、羊肉片的貨值金額。權利人就“思念”牌註冊商標核定使用商品的範圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春捲、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋。

《商標法》第37條規定：註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。權利人僅在上述10種商品範圍內，對“思念”牌註冊商標享有專用權。涉案的商品羊肉片雖然與上述10種商品同屬於食品類，但不屬於同一種商品。

此外，思念牌註冊商標沒有在羊肉片這一種食品上進行核定使用，意味著在羊肉片的外包裝上印有思念牌註冊商標並不侵犯權利人對註冊商標的專用權。故而羊肉片的貨值不應計入到犯罪金額中。“水餃”與“餃子”，“湯圓”與“元宵”，雖然在名稱上不盡相同，但兩者在主要原料、用途、功能等方面是基本相同的，實際指向的是同一種商品，故應當認定為是同一種商品。最終，法院以水餃與湯圓的貨值認定涉案金額，適用法律正確。

【結語】

行為人生產銷售的商品與權利人註冊商標核定使用的商品是否為“同一種商品”是構成假冒註冊商標罪的重要條件。律師對案件進行辯護時，辯護要點之一便是涉案商品是否符合本罪中的“同一種商品”，這對於罪與非罪，涉案金額扣減等方面起到重要作用。

刑法意義上的“同一種商品”必須嚴格按照法律規定，結合客觀要件以及公眾普遍的認知，予以綜合認定，不能將類似、近似的商品與同一種商品相混淆。