導讀

近年來，隨著我國經濟邁向新的快速增長程序，仿照等傳統型產業退出歷史舞臺，創新型產業逐漸成為經濟發展的中堅力量。與此同時，人民自我創新能力、自主智慧財產權保護意識也在逐漸提高，但是侵犯智慧財產權類違法犯罪行為卻不減反增，加強智慧財產權保護勢在必行。

正是在這樣的背景下，《刑法修正案》（十一）順勢出臺，從多個方面對侵犯智慧財產權犯罪條文進行修改，大大提高了對侵犯智慧財產權犯罪的打擊力度。

本次《刑法修正案》（十一）最大的亮點是將刑法第二百一十四條銷售假冒註冊商標的商品罪條文表述中的“銷售金額”修改為“違法所得”，使得區分罪與非罪有了新的標準。本文針對如何認定銷售假冒註冊商標的商品罪違法所得的問題，提出鄙見，如有不妥之處，敬請指正。

條文對比

修改前：

銷售明知是假冒註冊商標的商品，

銷售金額

數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

修改後：

銷售明知是假冒註冊商標的商品，

違法所得

數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

律師評析

法條修改前，認定銷售假冒註冊商標的商品罪的銷售金額主要有三個標準：

1。已銷售的侵權產品，按照實際銷售的價格計算銷售金額；

2。未銷售的侵權產品，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算銷售金額；

3。沒有標價或者無法查清實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算銷售金額。

法條修改以後，能否繼續將以上的計算標準適用於認定違法所得？筆者認為不能生搬硬套，準確認定違法所得應當把握以下方面：

一、違法所得與銷售金額計算標準是否一致？

從立法機關對用詞的修改可以看出，“違法所得”和“銷售金額”是兩個不同的概念。

根據最高人民法院釋出的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規定：本解釋所稱“違法所得數額”，是指獲利數額。

而根據最高人民法院、最高人民檢察院釋出的《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“銷售金額，是指銷售假冒註冊商標的商品後，所得和應得的全部違法收入”。

因此，計算違法所得不得套用計算銷售金額的標準。

二、違法所得的計算方式

關於違法所得數額是否應當扣除成本，理論界曾經存在著分歧。

最高人民法院出臺的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》認為計算違法所得應當扣除成本，而最高人民檢察院釋出的《關於假冒註冊商標犯罪立案標準的規定》認為違法所得即銷售收入，不應當扣除成本。

隨著最高人民檢察院釋出的《關於假冒註冊商標犯罪立案標準的規定》已經於2002年被廢止，理論上應該形成統一的意見，即認為計算違法所得應當扣除成本。

但實務上仍然沒有以扣除成本的方式計算違法所得，一方面是因為法律及司法解釋還沒有針對違法所得的計算標準作出明確規定，另一方面實踐中還存在違法所得較低的情形。

但是結合已有的法律規定及立法目的來看，如果不做明確區分，沒有必要僅就用詞進行修改，因此

認定違法所得應當扣除支出成本

。

三、成本包含哪些方面？

在確定了計算違法所得應當扣除成本的基礎上，扣除哪些具體成本成為需要進一步明確的問題。

基於目前理論和實務界還未出臺相應的法律或者司法解釋來明確違法所得的計算標準，筆者認為可以參照現有的行政法規，根據國家工商總局頒佈的《工商總局公佈機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱“《辦法》”）來計算違法所得。

根據《辦法》第三條、第四條、第五條的規定：“違法所得認定是以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用於經營活動的適當的合理支出為違法所得。”因此，計算違法所得所扣除的成本包含直接用於經營活動的適當合理支出。

此外，根據《辦法》第九條的規定：“在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費，應予扣除。”由此可見，稅費也屬於計算違法所得應當扣除的成本範圍之內。

綜上所述，筆者認為儘管在我國關於銷售假冒註冊商標的商品罪中違法所得的認定還沒有完善和明確的法律或者司法解釋，實踐中也存在違法所得低導致達不到構罪標準的問題。但是結合立法本意及在現有行政法規等規範性檔案的基礎上，計算違法所得應當扣除直接用於經營活動的合理支出成本。