在刑法上，對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，有可以免予刑事處罰的規定。

但在行政法立法上，對於首次輕微違法，又沒有造成太大危害後果的違法行為一直缺乏免罰的相關規定。

一般來說，無論從主觀還是客觀，或者危害後果來看，犯罪比行政違法都要嚴重得多，輕微的犯罪都可以免罰，輕微的行政違法卻沒有免罰依據，多少有些不太合理。

本次行政處罰法的修訂立足實際，對此作出了安排。

新《行政處罰法》

第

三十三條規定：“違法行為輕微並及時改正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰。”

以上規定，體現了立法尊重人的基本生理規律，可以說行政立法越來越科學，也越來越接地氣。

為什麼說初違可不罰接地氣？

古語有云：“不知者不罪。”

但是我們都知道，在法律適用中，行為人知不知道具體的法律規範並不會影響違法行為的認定，最多作為自由裁量的一些考量，判斷當事人主管惡性的大小。

既然古人都說了不知者不罪，那麼，法律對於不知者給予處罰的正當性依據是什麼呢？

這個正當性依據源於法律推定。

在法理學中有一個原則：“法律一經公開，就推定在其效力範圍內的所有人知道或者應當知道。”

知道無需多說，就是你已經看到或者聽到過，變成了腦子裡的記憶儲備。

什麼是應當知道呢？

應當知道通俗的來講，就是說你知道算知道，不知道也算你知道，推定你知道。

是不是有點耍無賴的意思？

法律公開即推定其效力範圍內的人都知道法律的具體規則這一原則，放在古代有其合理性。

因為古代中國禮法不分，大多數的法律規定都與當時的道德和禮制有著密切的聯絡。

即使一個人不知道法律的具體規則，但根據當時社會上奉行的道德和禮，其行為時一般都會產生內心不確信，會對行為的對錯有一個基本的認識。

比如，殺人、欺君、盜竊、搶劫等行為，本就是為禮制所不容，行為人雖然不知道實施了上述行為會受到哪一種具體的刑罰，但其在實施時是能夠意識到自己本身的行為是錯誤的，是可能被法律制裁的。

這樣的情形下，基於推定行為人應當知道行為違法而給予處罰，也就具有了正當性。

但推定知道這一原則，放在當代法律背景，特別是行政法背景下，就不完全合理了。

行政管理中，有很多規則僅僅是為了方便管理、維護秩序的需要，與社會道德並沒有太過緊密的聯絡。

比如，駕駛員在從事道路運輸經營服務，應當攜帶從業資格證、道路運輸證這一規則，與社會道德就沒有一分錢的關係，僅僅是為了行政管理的方便。

而且，就目前的現狀來說，行政法律、法規、規章和規範性檔案成千上萬，多如牛毛，沒有一個機構能夠統計出一個具體的數字，沒有任何一個律師，甚至國家級大法官能說已經知道了所有的行政法律規範性檔案。

一個人要完全知道行政類的法律規範，那得需要多大的腦容量？這根本是不可能的，超級記憶小神童都做不到，這違背了人類的基本生理規律。

所以說，初次違法且危害後果輕微並及時改正的可以不予處罰的規定，更加接地氣了，對於那些因確實不知道法律的具體規定而違法，且危害後果輕微的，行政機關就可以根據實際，給予教育、提醒，對其普法，幫助其瞭解法律規定，按照不知者不罪這一古老的觀念，自由裁量是否處罰。

初違可不罰條款適用中要注意的問題

執法機關在適用新行政處罰法第三十三條規定時，要注意以下幾個問題：

一是可不罰，而不是不可罰。該規定賦予執法機關在執法時，根據實際情況，自由裁量決定罰與不罰，並不代表對該類行為不可以處罰，如果確實需要處罰的，就算是初次違法也要依法處罰。

二是行為人應當是初次違法被查獲。這裡的初次違法，個人理解為是初次對某一具體的法律規定的違反，也即是說，就算行為人有兩次以上的違法行為，但如果其每次違法違反的是不同的法律規定，都應該認定為是初次違法。

三是要符合危害後果輕微的前提條件。

四是要注意區分危害後果輕微和未造成危害後果兩種情形，初違可不罰的條件之一是危害後果輕微，是造成了實際危害後果的情形下適用，如果違法行為輕微未造成實際危害後果的，應適用違法行為輕微並及時改正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰的規定。

二者的區別在於對於符合違法行為輕微並及時改正，沒有造成危害後果的，行政機關必須不予行政處罰，沒有裁量的餘地；對於初次違法且危害後果輕微並及時改正的，行政機關有自由裁量權，可以處罰，也可以不處罰。

五是要及時改正。能當場改正的應當當場改正，不能當場改正的應當在最短的期限內予以改正，並把改正情況報執法機關。

南山結語

新行政處罰法雖然作出了規定，但過於籠統、抽象，並沒有對何種情形屬於危害後果輕微，何為及時改正作出具體的規定。

該條款的適用，還需要有權的行政主管部門制定自由裁量的具體規則。

南山雖然對此有一些個人的認識，但文中就不多說了，畢竟自由裁量本就是一個說不清、道不明的問題，說了可能會對大家產生誤導。

具體如何判斷，期待上級部門儘快出臺具體的自由裁量規則吧。