筆者在接受日常諮詢中，經常會遇到一類問題，就是“投資與借貸”的問題。其實，這個問題並不準確，因為投資與借貸並未並列的概念，而是包含與被包含的關係。在此，需要特別明確的問題是

投資人在投融資關係中的身份定位直接影響到其投資風險、投資收益的範圍和限制，典型的包括股東身份、合夥人身份、債權人身份等

，在日常諮詢中，涉及最多的就是合夥人身份與債權人身份的問題。

在現實生活中，往往產生與朋友之間的資金往來，沒有書面協議，也沒有可以明確定性的證據材料，能有轉賬記錄就不錯了，有心的當事人還會在轉賬時表明“投資款”的字樣，正如筆者上述投資款包含多種型別，這對於投資款的具體定性沒有什麼意義。對此，只能透過往來的聊天記錄以及款項返還情況來具體分析認定。而且，現實中往往還存在一種狀況是接受款項的一方會聲稱款項投入第三方的專案，並且以第三方未結算、未返還為抗辯理由。如此一來，所謂投資款的定性就更為重要。如果是合夥投資，這個第三方是否也是合夥人也是問題，如果就是債權投資，那有債的相對性原則在，相對簡單些。

根據《民法典》第967條的規定：“

合夥合同是兩個以上合夥人為了共同的事業目的，訂立的共享利益、共擔風險的協議。

”由此可見，個人合夥應共同投資、共同經營、共負盈虧、共擔風險。但是在實踐中時常存在一方缺乏資金，另一方雖有資金但不願意承擔合夥經營風險的情形，由此催生當事人在合夥協議中約定部分出資人只收取固定利潤，不承擔經營風險。但法院在裁判時認為，這種保底性質的條款不符合合夥關係的特徵，約定無效。當事人之間不構成合夥關係，而成立借貸關係。

例如，（2020）最高法民申7050號民事裁定就認為：

付某所獲收益是以固定回報方式計算，且約定無論公司經營情況如何，是否虧損，付某均按標準獲得投資收益。因此，《投資合作協議》的約定不具有共同經營、共享收益、共擔風險的投資合作特徵

。事益公司工商登記雖變更付某為公司股東，但事益公司並未提交證據證明付某參與了公司的實質性經營活動。

付某不參與事益公司的經營管理，其投入的資金不承擔任何經營風險，只收取固定數額的收益，該1300萬元名為投資，實為借款

。僅就事益公司與付某雙方之間的法律關係而言，原審認定為民間借貸性質，並無不當。

其實，區分合夥與借貸最關鍵的要素在於

是否承擔經營風險

。筆者建議在現實生活中，無論是合夥投資，還是債權投資，還是股權投資，最好籤訂書面的合同，即使不能區分投資的性質，也可以透過協議的內容認定投資款的性質，而且，即便不構成以上任何一種關係，至少構成合同關係，可以按照合同關係處理。如果沒有書面的協議，只能透過聊天記錄，通話錄音，以及款項返還等情況分析定性，如果對方玩失蹤，就比較麻煩。實在沒招的，還有人透過不當得利主張返還投資款的。反正現實中的情況不一而足。

當然，在訴訟中，這其中還存在舉證責任的問題，法律關係的定性是與案件事實相關聯的，案件事實的認定是有證據決定的，是合夥還是借貸的認定，與證據規則，尤其是與舉證責任分配與轉移的問題關係很大。