作者：王紅燕 陳茜

引言

目前，已有中、美、日、英、法、德等20多個國家頒佈了促進人工智慧應用和開發的國家戰略。隨著機器學習、自然語言處理和影象識別等技術的迅速發展，人工智慧技術成為了人們關注的焦點。但是，人工智慧技術在造福人類、為人類服務的同時，也存在著風險和挑戰。

在人工智慧時代，經營者可能利用先進演算法與大資料資源實施複雜、隱秘的不正當競爭行為，對其他經營者合法提供的網路產品或服務產生妨礙干擾甚至是顛覆性影響。相關研究表明，到2020年，零售業85%的顧客服務互動將由某種形式的人工智慧技術驅動或受其影響。來自廣告公司JWalter Thompson的一份報告表明，70%的所謂千禧一代欣賞透過人工智慧技術展示其產品的品牌，38%的消費者在使用人工智慧的情況下獲得了比不使用人工智慧更好的購物引導。

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在與人工智慧相關的法律問題研究方面，學術界更多聚焦在人工智慧技術的可專利性、人工智慧生成物的著作權保護等問題上，但鮮少有圍繞人工智慧技術與反不正當競爭展開討論。

一、人工智慧時代涉資料、演算法的新型不正當競爭行為

人工智慧的三大基礎要素為資料、演算法、算力。資料是人工智慧演算法的“飼料”，演算法是人工智慧技術發展的“推手”。隨著人工智慧技術的進步，資料和演算法的經濟價值被進一步挖掘和釋放。

雖然資料、演算法本身是中立的技術手段，但經營者具有“經濟人”和“理性人”雙重屬性，可能會濫用資料、演算法，突破法律和商業倫理的邊界，實施流量劫持、妨礙干擾、惡意不相容等新型不正當競爭行為，最終損害其他市場參與方的合法權益。

不正當競爭的成立可以是損害經營者法定的有名權益，如商標、商業秘密等，也可以是無名權益，只要其可以作為一種競爭優勢給經營者帶來營業收入或潛在交易機會。涉資料、演算法的新型不正當競爭行為是指經營者利用資料、演算法實施的違反法律與商業道德的競爭行為。在被稱為中國大資料產品不正當競爭第一案的T公司訴M公司案

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中，T公司對於“生意參謀”資料產品享有競爭性財產權益。法院認為，M公司以營利為目的，將“生意參謀”資料產品直接作為自己獲取商業利益的工具，提供同質化的網路服務，從而獲取商業利益與競爭優勢的行為，明顯有悖公認的商業道德，屬於不勞而獲“搭便車”的不正當競爭行為，最終判令M公司賠償T公司200萬元。由此可見，雖然國家鼓勵科技創新和技術進步，且技術本身是中立的，但當經營者將技術作為不正當競爭的手段或工具時，這種行為就具有了可罰性。

對於中國人工智慧企業而言，通常採用自行採集、業務積累、爬蟲抓取、資料購買、生態共享、演算法生成、公開資料集這七種典型方式中的一種或幾種獲取自身所需的資料。依據資料的開放程度，涉及資料獲取、使用的競爭行為會呈現不同的形態。

1. 涉及完全公開資料的不正當競爭行為

完全公開資料的獲取沒有使用者身份認證等事前限制，第三方資料使用者可以自由地獲取資料。例如，資料使用者透過“網路爬蟲”（Web Spider）抓取搜尋引擎上的公開資料。搜尋引擎的工作原理就是使用 “網路爬蟲”自動抓取相關網站內容並建立索引，使得網路使用者透過搜尋引擎能在較短時間內從網際網路的海量資訊中檢索到所需資訊。而資料控制者可以透過設定robots協議拒絕爬蟲訪問，robots協議英文全稱為Robots Exclusion Protocol，直譯為機器人排除協議，也稱爬蟲協議，是指網站所有者透過一個置於網站根目錄下的文字檔案robots。txt，告知搜尋引擎的網路爬蟲哪些網頁可以抓取、哪些網頁不能被抓取，主要是為了避免搜尋引擎的網路爬蟲大量、重複的抓取導致網站伺服器因過載而無法正常執行，以及抓取對網路使用者沒有使用價值的資訊。robots。txt檔案本身預設值就是“允許”抓取，“不允許”抓取只是特例。當一個網站未設定robots。txt檔案或robots。txt檔案的內容為空時，則意味著該網站對於所有搜尋引擎的網路爬蟲都是開放的。

在這種資料獲取場景下，一方面，如果資料控制方透過robots協議對其它經營主體獲取資料進行不合理的限制，就可能構成不正當競爭。在“B公司與Q公司不正當糾紛案”

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中，B公司一直在其相關網站的robots協議中排除Q公司的搜尋引擎，使用者使用Q公司的搜尋引擎搜尋到B公司的相關網站後，在點選訪問時，會出現訪問被阻斷並跳轉到B公司的搜尋引擎網站的現象。對此，北京市高階人民法院認為，robots協議的初衷是為了指引搜尋引擎的網路爬蟲更有效地抓取對網路使用者有用的資訊，從而更好地促進資訊共享。如果網站透過設定robots協議，使“允許”抓取成為特例，顯然與robots協議的初衷背道而馳。根據《網際網路搜尋引擎服務自律公約》第八條的約定，robots協議對於通用搜索引擎抓取限制的設定應當具有行業公認合理的正當理由。B公司在缺乏合理、正當理由的情況下，以對網路搜尋引擎經營主體區別對待的方式，限制Q公司的搜尋引擎抓取其相關網站網頁內容，影響Q公司搜尋引擎的正常執行，這不僅會降低Q公司搜尋引擎的使用者滿意度，損害了Q公司的合法權益和相關消費者的利益，也會在客觀上增強B公司搜尋引擎的市場優勢地位，妨礙了正常的網際網路競爭秩序，違反公平競爭原則，且違反誠實信用原則和公認的商業道德，構成《反不正當競爭法》第二條規定所指的不正當競爭行為。

另一方面，如果資料使用者使用網路爬蟲從資料控制方抓取資料，並明顯超過合理限度進行使用，也會構成不正當競爭。其中一種情形是資料使用者從資料控制方獲取資料，並透過簡單的演算法處理後向使用者提供與資料控制方同質的產品或服務，那麼這種資料使用行為可被認為是“實質性替代”的不正當競爭。在“H公司訴B公司不正當競爭糾紛案”

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中，法院認為B公司抓取涉案資訊並不違反 Robots 協議，但B公司在其產品中大量使用來自H公司使用者的評論資訊，已對H公司構成實質性替代，消減了H公司的競爭優勢和交易機會，這種超出必要限度使用涉案資訊的行為不僅損害了H公司的利益，也可能使得其他市場主體不願再就資訊的收集進行投入，破壞正常的產業生態，並對競爭秩序產生一定的負面影響。同時，這種超越邊界的使用行為也可能會損害未來消費者的利益。就本案而言，如果獲取資訊投入者的利益不能得到有效保護，則必然使得進入這一領域的市場主體減少，消費者未來所能獲知資訊的渠道和數量亦將減少。B公司實施的是一種不正當競爭行為。

2. 涉及相對公開資料的不正當競爭行為

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中，在T公司明確瞭解需要透過申請獲得使用者相關資訊的介面許可權，且合作終止後應當及時刪除獲取的使用者資訊的情況下，T公司在合作期間超出許可範圍抓取並使用W公司使用者職業資訊、教育資訊，並在合作終止後較長一段時間內仍然使用來自W公司使用者資訊；T公司的行為主觀故意明顯，行為違反了誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，危害到W公司使用者資訊保安，損害了W公司的合法競爭利益，對W公司構成不正當競爭。大資料時代，透過API介面實現資料資源共享是目前企業之間合作的新模式，根據相關法律規定，經營者收集、利用使用者資訊應當遵循合法、正當、必要的原則並經使用者同意。第三方透過API介面獲取平臺使用者資訊時應堅持“使用者授權”+“平臺授權”+“使用者授權”的三重授權原則，即資料控制方在向第三方提供資料之前應先取得使用者授權，而第三方應獲得資料控制方的授權，並且在透過API介面獲取使用者資訊並使用時需再次取得使用者的授權，明確告知使用者其使用的目的、方式和範圍，尊重使用者的知情權和自由選擇權。

3. 涉及不公開資料的不正當競爭行為

對於不公開資料而言，資料控制方一般對資料進行了技術措施保護。不公開資料如果具有秘密性、價值性和保密性，則屬於商業秘密，對該類資料的非法獲取是侵犯商業秘密的不正當競爭行為。在不公開資料型別領域中，典型的不正當資料獲取行為是“駭客行為”，該種資料獲取行為，不僅涉及不正當競爭，甚至可能構成刑事犯罪。例如，在“G公司與Y公司的資料不正當競爭糾紛案 ”

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中，為了提高Y公司開發的智慧公交APP“車來了”資訊查詢的準確度及在中國市場的使用者量，保證公司更好的經營，Y公司相關人員利用網路爬蟲軟體攻破G公司APP的加密系統，大量爬取G公司開發的智慧公交APP“酷米客”的實時資料，爬取的資料直接為Y公司所用，使該公司的智慧公交APP“車來了”準確度提高。經評估：G公司因被非法侵入計算機資訊系統所造成的直接經濟損失為24。43萬元人民幣。深圳市南山區人民法院認定Y公司相關人員違反國家規定，採用其他技術手段，獲取計算機資訊系統中儲存的資料，情節特別嚴重，其行為已構成非法獲取計算機資訊系統資料罪，並且，深圳市中級人民法院認為Y公司利用網路爬蟲技術大量獲取並且無償使用原告G公司“酷米客”軟體的實時公交資訊資料的行為，實為一種“不勞而獲”、“食人而肥”的行為，具有非法佔用他人無形財產權益，破壞他人市場競爭優勢，併為自己謀取競爭優勢的主觀故意，違反了誠實信用原則，擾亂了競爭秩序，構成不正當競爭行為。

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二、涉資料、演算法等技術的新型不正當競爭行為的分類

有學者從反不正當競爭法學理視角進行分析，提出涉資料、演算法等技術的新型不正當競爭行為可以被區分為兩種基本型別：（一）非效能競爭風險型別；（二）阻礙競爭風險型別。

（一）非效能競爭風險型別

非效能競爭風險型別的不正當競爭行為是指：經營者利用資料、演算法手段，顯著妨礙消費者對產品、服務的優劣做出理性判斷，從而使消費者喪失固有的在市場領域決定產品、服務優勝劣汰的裁判功能。非效能競爭風險型別不正當競爭行為包括：

1. 誤導型不正當競爭行為

誤導型不正當競爭行為系經營者濫用資料、演算法手段，針對消費者製造“資訊繭房”、“資訊誤導”效應，以致影響消費者做出理性決策。《徵求意見稿》第15條描述的“經營者利用技術手段誤導、欺騙使用者修改、關閉、解除安裝、放棄使用其他經營者合法提供的網路產品或者服務”即屬於典型的誤導型不正當競爭行為。例如，在上海市長寧區人民法院認為，合同雙方透過各種手段讓涉及某品牌的負面新聞在搜尋引擎上不被社會公眾所知曉或者不容易被社會公眾所知曉，該“負面壓制”條款的目的違背了誠實信用的基本法律原則，嚴重違反了《消費者權益保護法》和《反不正當競爭法》的基本原則，也將損害搜尋引擎服務提供者的公信力，進而損害其商業價值，因而認定該“負面壓制”條款無效。

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2. 侵犯型不正當競爭行為

侵犯型不正當競爭行為系經營者利用施加壓力的方式，迫使消費者做出相應商業決策，從而嚴重損害消費者的自主決策權。《徵求意見稿》第三章（第13-16條）所禁止的“利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為”主要屬於“侵犯型不正當競爭行為”範疇。如果經營者並不是從便利消費者與服務消費者的角度設定新型商業模式，而是試圖透過強制改變使用者消費習慣的方式來攫取商業暴利（例如，餐廳經營者強行以掃碼點餐取代人工點餐），那麼就涉嫌構成侵犯型不正當競爭行為。

（二）阻礙競爭風險型別

阻礙競爭風險型別的不正當競爭行為是指：經營者利用資料、演算法手段，阻礙其他經營者提供高性價比的產品、服務，從而阻滯公平與有效的市場競爭機制的執行。

在反不正當競爭法律實踐中，惡意不相容行為屬於典型的阻礙競爭風險型別的不正當競爭行為。例如，經營者利用搜索降權、排名後置、阻斷流量等隱秘的資料、演算法手段變相強迫平臺內商家接受“二選一”的要求，進而阻礙競爭對手提供有效的服務，這種行為就構成阻礙競爭風險型別的不正當競爭行為。

在網際網路市場競爭領域，如果經營者故意藉助資料、演算法手段實施一項不相容行為，並且該項行為不符合誠實信用原則與公認的商業道德標準，那麼該項行為就涉嫌構成惡意不相容形態的不正當競爭行為。如果一個經營者不利用資料、演算法手段實施不相容行為，它將無法正常提供其網路產品與服務，抑或它的合法權益將受到侵害，或者，它將額外負擔過於高昂的設施改造成本與維護成本，那麼該經營者實施的不相容行為就具有正當性與合法性。

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囿於篇幅所限，本篇中，我們對人工智慧時代涉資料、演算法的不正當競爭行為進行了探討，下篇中，我們將進一步對不正當競爭行為的法律規制進行分析。

［注］

［1］ Lee Curtis & Rachel Platts。 AI Is Coming and It Will Change Trade Mark Law ［J］。 Managing Intellectual Property， 2017（1）：10。

［2］ 杭州市中級人民法院，（2018）浙01民終7312號。

［3］ 北京市高階人民法院，（2017）京民終字第487號。

［4］ 上海智慧財產權法院，（2016）滬 73 民終 242號。

［5］ 北京智慧財產權法院，（2016）京 73 民終588號。

［6］ 深圳市南山區人民法院，（2017）粵 0305 刑初第 153 號。

［7］ 深圳市中級人民法院，（2017）粵 03 民初 822 號。

［8］ 李安，《人工智慧時代資料競爭行為的法律邊界》。

［9］ 嚴劍漪、王雨堃，《上海長寧法院判決確認兩家公司合同中“負面壓制”條款無效》，https：//www。chinacourt。org/article/detail/2021/09/id/6259700。shtml。

［10］ 翟巍，資料、演算法驅動型不正當競爭行為的規制路徑——兼評《禁止網路不正當競爭行為規定（公開徵求意見稿）》

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以上所刊登的文章僅代表作者本人觀點，不代表北京市中倫律師事務所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。

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人工智慧時代，涉資料、演算法的不正當競爭行為如何透過法律規制？（上）