【原創】文/汐溟
在《變更合同的協商性建議並非擅自變更合同的意思表示，並不違約》一文中，筆者論證了當事人請求變更合同的建議，並不違反“不得擅自變更合同”的規定，不構成違約，討論的基點是“不得擅自變更合同”的法律內涵。本文承續前文，討論變更合同的協商性建議是否構成預期違約的問題。
例如，A是某部影片的第一齣品方，受全體出品方的授權，代表該片全體出品方與B簽訂《聯合發行協議》及其《保底協議》。依據該協議，A授權B為該片的發行推廣方，負責該片在中國大陸地區宣傳發行事宜，B享有影片的獨佔性院線發行權授權。以院線發行權作為對價，B同意向A支付院線保底收益2800萬元。因此，B在合同項下的主要義務是按期足額支付保底收益。在協議履行過程中，B向A傳送《意見徵詢函》，內容大意為：根據我司前期就影片專案簽訂的《聯合發行協議》，結合我司目前實際面臨的情況，現就我司保底發行專案一事提出商榷。我司正式提出，在不影響該專案正常發行、營銷、放映工作的前提下，放棄該專案保底發行的權責義務。請貴司予以考慮斟酌，相關事項的協調處理，我公司可參與協助支援。且我公司再次鄭重承諾，該專案正在進行的發行、營銷事項將不受此商議之影響，順利正常發行。據此，A認為B已經作出單方免除其保底義務的意思表示，在履行期限屆至之前將拒付保底收益，B的行為已經構成預期違約。
本文認為，A作出B未來不會支付保底收益的主要依據是B的《意見徵詢函》。然而，B在該函中並未作出拒絕履行保底義務的意思表示，依據事實及邏輯，A也不能憑該函得出B將拒絕履行保底義務的結論。
作為一種特殊的違約行為形態，預期違約被規定於《合同法》第九十四條第二項（在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務）和第一百零八條（當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任）。預期違約的首要構成要件就是，當事人必須作出直接、明確、肯定且無條件的拒絕履行未來債務（毀約）的意思表示。當事人毀約的意思表示透過兩種方式作出：明確表示或以自己行為表明。前者稱為明示毀約，“是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示其將不履行合同（王利明著：《合同法研究》第二卷第三版，中國人民大學出版社，503頁）。”後者稱默示毀約，“是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而又不願提供必要的履行擔保（同上）。”明示毀約要求當事人必須明確肯定地向相對方表示拒絕履行未來債務。
本文認為，“當事人一方明確表示”，應該指當事人以言語或書面等形式向相對方發出通知，透過正式的途徑告知相對方其將拒絕履行合同義務的資訊。明確表示的典型含義是通知。默示毀約，是指基於理性人的標準，有確切證據能夠證明相對方的行為已達到拒絕履行債務的程度，縱使相對方無公開明確的表示，基於其行為也可得出其將違約的意願。與明示毀約的通知不同 ，默示毀約的認定標準是相對方的行為。但是，無論是明示的通知還是默示的行為，支援當事人得出對方拒絕履行未來債務結論的依據必須具備充足的確切性。因為預期違約雖屬拒絕履行的特殊形態，但畢竟發生在履行期限到來之前，對違約表示的證據要求遠比履行期限屆滿時的拒絕履行要嚴格。
在本文所論案例相關的裁判中，法院也不認為B的行為構成預期違約，其理由為：根據《中華人民共和國合同法》第一百零八條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”，本案中，B從未明確表示不再支付第二期及第三期保底收益，其在2015年8月20日最終付款期前也一直是以協商的方式同A交涉，且從未以行為或言詞表示在A不同意免除B保底義務的前提下B仍不願履行《保底協議》。故B的行為也不構成預期違約。
具體分析該裁判理由。A主張B構成預期違約的事實依據主要是B向A發出的《意見徵詢函》。B於函中確有
“
放棄該專案保底發行的權責義務”一語，證明B的確有免除保底義務的意願，但結合函中“就我司保底發行專案一事提出商榷” 和“請貴司予以考慮斟酌”的表述，可知B系在向A表達希望能夠免除自己保底義務的意願。該意願希望能夠得到A的贊同、成全。換言之，這是B在就合同內容的變更與A協商，意願最終能否實現取決於A的態度，A對B保底義務是否免除享有決定權。故此，從該函文義可直接看出，B向A表達的免除自己保底義務的意思不具有肯定性和確定性，並不明確。該函並不是B向A發出的拒絕履行未來保底義務的通知，不構成B的明示毀約。另外，合同的履行需要協作和溝通，當事人在合作過程中的溝通交流必不可少，互發商函也屬常態，單純傳送商函的行為並非拒絕履行未來債務的表示，況且該商函的名稱為“意見徵詢函”，能直接顯示是B在向A做“協商”的建議及努力。因此，僅憑傳送《意見徵詢函》的行為也不構成默示毀約。故而，《意見徵詢函》中意思欠缺拒絕未來債務的明確性，當事人並無毀約的意願。A以《意見徵詢函》為依據得出B預期違約的錯誤結論，並採取對B不利的減損措施，自已反而應承擔違約責任。
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