作者：金慶華 杜小利 江蘇省鎮江市人民檢察院
準確認定毒品數量，對於辦理毒品案件至關重要，關係到對案件的精準定罪量刑，決定著司法辦案質量和公信力。雖然普通毒品犯罪案件中毒品數量的計算一般比較簡單和容易認定，但由於毒品犯罪本身紛繁複雜，在一些特殊情形下毒品數量如何計算和認定仍存在較大爭議，如何準確地認定毒品數量，需引起司法辦案人員的高度重視。
一、行為人合資購買毒品單獨販賣的數量認定
我國刑法規定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。一方面，各行為人必須具有共同犯罪的故意，即“犯意聯絡”，另一方面，各共同犯罪行為人必須在犯罪過程中存在協同和配合，即“協同行為”。按照共同犯罪“部分行為全部責任”理論，各參與人對犯罪結果共同擔責，因此，行為人合資購買毒品共同販賣的，各被告人應當對共同犯罪範圍內的毒品總量負責而不是僅對其中自己購買、經手或被查獲的那部分數量負責。但當前司法實踐中，行為人合資購買毒品，單獨販賣牟利的行為中，如何準確認定出資人涉毒數量仍有爭議，我們認為，可區分以下幾種情形加以把握。
第一種情形是：
被告人合謀以販賣為目的購買毒品，事先約定各自需要的數量，返回途中被查獲的，應當認定查獲總量為各被告人的犯罪數量。
第二種情形是：
各被告人事先沒有合謀，亦未事先約定各自需要的數量，但只要各被告人對彼此的購毒牟利事實明知，也應當認定查獲總量為各被告人的犯罪數量。
第三種情形是：
各被告人被分別糾約，各自出資，各自單獨販賣，對他人是否參與購毒及數量並不確知時，由其中一人購買毒品，後被查獲的，此種情形下，各被告人涉毒數量如何認定，在司法實踐中判決不一，也存在認識分歧。試舉以下三個案例進行闡述。
案例一
2015年12月底，被告人楊某從南京市乘車前往廣州市購買毒品，因毒資不足，電話指使在南京市的被告人宮某籌集毒資。楊某、宮某又向被告人李某籌措毒資。李某明知楊某購買毒品仍出借人民幣30000元。2016年1月2日，楊某以6萬元價格購得甲基苯丙胺2000餘克，次日攜帶所購毒品返回南京住處時被抓獲，毒品被當場查獲。
一審判決認定：楊某與李某共同販賣甲基苯丙胺2000克，在共同犯罪中，李某系從犯，判處有期徒刑15年。
案例二
2017年3月開始，被告人張某分別與被告人曾某、虞某、徐某商議購買毒品用於販賣牟利，後曾某出資33萬元，虞某出資13。6萬元（可購買2375克甲基苯丙胺），徐某出資2。1萬元（可購買366克甲基苯丙胺）。2017年6月4日，張某與曾某駕車前往廣東，以45。8萬元的價格向上家購買甲基苯丙胺8千克。2017年6月8日凌晨4時許，張某、曾某某返回途中，被公安機關抓獲，在車上查出毒品甲基苯丙胺7965。6克。
一審判決認定：被告人虞某、徐某與被告人張某、曾某共同販賣、運輸甲基苯丙胺7965。6克，在共同犯罪中，虞某、徐某系從犯，依法應當減輕處罰，判處虞某有期徒刑11年，徐某有期徒刑9年。
案例三
被告人周某龍邀集同村被告人周某新、陳某出資從雲南購買麻古回江西販賣，周某新供述購買11板，陳某供述購買9板，並將毒資預付給周某龍，後周某龍在雲南購買62板麻古，透過他人開車運回江西，周某新、陳某得知將“接貨”45板，後毒品在高速公路上被查獲，從汽車上查獲毒品麻古62板（甲基苯丙胺34612。4克）
一審判決認定：被告人周某新販賣毒品11板，陳某販賣毒品9板，均按照各自供述的購買數量計算。二審法院認為，周某新、陳某應當對共同犯罪的總數量負責，而不是僅對自己意向購買的數量負責，他們並不知道周某龍購買了62板，沒有販賣62板的主觀故意，但販賣45板的主觀故意明顯，雖然超過了他們意向購買的數量，但並不違揹他們的犯罪意圖，也能得到其犯罪行為的證實，應當在45板的範圍內成立共同犯罪，二審判決依法予以糾正。
透過上述三個案例，可以看出，司法實踐中，對於被告人分別出資共同購買毒品，單獨用於販賣的，法院一般認定，出資人均應當對查獲毒品總量負責，同時考慮到參與程度、出資額大小，依法認定為從犯並從輕或減輕處罰。應當說，這種判決有一定依據：其一，主觀故意上，各被告人對出資購買毒品用於販賣牟利的事實是有明確認識的，有“犯意聯絡”，雖然可能對毒品總量不一定確知，但同樣有概括的認知故意，如同運輸毒品罪，也不一定要求明確認知到運輸毒品的準確數量；其二，客觀行為上，各被告人均有出資的行為，他們的出資對於共同犯罪的完成起著不可或缺的作用，不能分離，與整個毒品總量均具有刑法上的因果關係；其三，量刑考量上，司法實踐中，對於這種分別出資共同購買毒品單獨販賣的，一般其意圖購買的毒品數量均較大，均在50克以上15年以上檔次量刑，判決被告人對毒品總量負責，同時認定為從犯，並對其從輕或減輕處罰，並不會導致全案的量刑失衡。
但司法實踐中，有一種極端情形需要斟酌，出資人確實出資份額極小，意圖購得的毒品數量極少，對他人是否出資及出資多少也完全不知情時，如果一律認定其對毒品總量負責，可能會導致罪責刑不相適應，對此，我們的意見是：需要結合在案證據，根據出資人是否是毒品慣犯、相互聯絡溝通程度、參與程度，運用經驗原則，判斷出資人對共同出資購買毒品犯罪數量的認識程度，如果確實不能達到概括的共同犯罪故意，可以認為對共同出資購買毒品沒有意思聯絡，不認定為共同犯罪，對出資人按照“委託他人代購毒品”，確定為託購者，以其個人出資額承擔刑事責任。
二、販賣毒品案件中退、換貨數量的認定
基於毒品的商品屬性和市場交易慣例，交易雙方因毒品質量問題產生退、換貨常常成為被告人的辯解理由，欲以此來減少犯罪數量，爭取從輕量刑。目前相關的法律法規、司法規範性檔案對此均沒有明確規定，給司法留下較大的自由裁量空間。
第一種情形是：關於退貨，我們認為不應當扣減。根據江蘇省《關於辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導意見》中對於毒品交易既未遂的規定，退貨問題，在本質上可以理解成犯罪既遂後的一種行為。毒品出售、接受“價款”，在完成毒品交易時，販賣毒品的犯罪行為已經完成，應當認定為販賣毒品既遂，無法向犯罪未遂狀態逆轉。因而，雖然事後，因毒品質量問題退貨，但不影響犯罪構成，不能改變已經完成的交易形態，仍應計入毒品數量，只是鑑於退貨導致該批毒品未實際流入社會，在量刑時可以酌情考慮。
第二種情形，關於換貨，我們認為不應當累加計算。換貨和退貨雖然都是犯罪既遂之後的行為，但二者在某種程度有區別。換貨可以說是，對前面交易的重複或者再次確認，交易雙方的對價沒有變，並沒有產生一個新的毒品交易，從市場交易慣例規則和有利於被告人的角度，不應當累加計算。
第三種情形，關於退貨後再次另行銷售給他人的，數量再次計算是否合適，我們認為，雖然沒有多出來的客觀毒品實物，但從產生新的交易和新的社會危害角度考量，再次計算並無不當。試舉以下案例進行闡述。
案例四
2017年3月至8月，被告人張某向虞某販賣甲基苯丙胺25克，但因質量問題被虞某退貨。後張某在退回的甲基苯丙胺中加入輔料又給虞某50克，因質量問題再次被退貨。後張某某將退回的50克甲基苯丙胺另行販賣給他人。
本案中，依據上述原則，對張某販賣毒品的數量應當計算為100克，包括退貨後的50克和退貨後另行販賣的50克，對第一次販賣的25克，是一種換貨行為，可以不累加計算。
三、毒品犯罪中既遂和未遂並存時的數量認定
毒品犯罪中既遂和未遂並存時如何量刑，我們認為，可以參照數額犯中犯罪既遂與未遂並存時的量刑原則處理。因為販賣毒品不存在數量不構罪的情形，試以非法持有毒品罪來進行闡述。
第一種情形是：
既未遂並存但只有一者符合定罪條件。這種情況下，不單獨構罪的既遂部分或者未遂部分並不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數額為單獨構罪的既遂數額或者未遂數額。
第二種情形是：
既未遂並存二者均單獨符合定罪條件。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應相應的法定刑幅度。兩高《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰”。最高人民法院釋出的指導案例62號《王新明合同詐騙案》更進一步明確：在數額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，並酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。
第三種情形是：
既遂未遂並存，均未單獨構罪，但總數額符合定罪條件。這種情況能否作為犯罪處理，根據兩高於2010年3月公佈的《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》予以明確，即偽劣捲菸、雪茄煙等菸草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的3倍以上的，或者銷售金額未達到5萬元，但與未銷售貨值金額合計達到15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。對於這種情況，根據既未遂累計的犯罪數額確定全案適用的法定刑幅度，並認定全案具有未遂情節，然後量刑。
案例五
2016年5月9日，被告人羅某為吸食毒品聯絡被告人歐某欲購買80克海洛因，次日17時許，羅某取款2。6萬元交給歐某用於購毒。後歐某攜帶毒品到交易地點附近時被民警抓獲。同時，民警從羅某處起獲了4。92克海洛因。
本案中，首先認定被告人羅某已將購毒款交給歐某，是已著手非法持有毒品的實行階段，由於雙方被民警抓獲這一意志以外的原因未能得逞，故認定羅某為非法持有80。1克海洛因的未遂。其次如何量刑，即屬於第一種情形，羅某非法持有毒品既遂的4。92克海洛因未達到定罪標準（刑法規定是10克），非法持有毒品未遂的80。1克海洛因達到定罪標準，且數量大（50克以上），法定刑在7年以上。被告人羅某尚未實際持有80。1克海洛因，未實際危害到社會，故法院按犯罪未遂比照既遂犯對其減輕處罰，並考慮到其非法持有既遂的4。92克海洛因，酌情從重處罰，對其以非法持有毒品罪，判處有期徒刑4年。
四、毒品摻雜摻假或臨時改變毒品常規形態下的數量認定
在實踐中，一些毒販為了牟取高額利潤，往往購入純度較高的毒品經過加入輔料，或摻雜摻假增大數量後再行出售。而根據刑法第357條的規定，毒品數量以查證屬實的數量計算，不以純度折算。而之所以以毒品數量大小作為量刑的重要基點，主要原因是毒品數量越大，擴散的範圍就越廣，導致吸食毒品的人就越多，對社會的危害就越大，而毒品純度的大小一般並不能影響到毒品擴散面的大小，所以強調毒品數量以查證屬實的數量計算，不以純度折算。
因此，對於一般的摻雜摻假增大數量的行為，如果查獲後，經鑑定含有毒品成份的，一般應當全額計算，純度確實較低的，可以在量刑時酌情考慮，2007年《兩高三部毒品犯罪意見》明確：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑑定結論中應有含量鑑定的結論”；2008年《大連紀要》明確：“經鑑定毒品含量極低，摻假之後的數量才達到實際掌握的死刑標準的，或者有證據表明可能大量摻假但因故不能鑑定的，可以不判處被告人死刑立即執行”；2015年《武漢紀要》明確：“辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪的數量，並據此確定適用的法定刑幅度，但司法解釋另有規定或者為了隱蔽運輸而臨時改變毒品常規形態的除外。涉案毒品純度明顯低於同類毒品的正常純度的，量刑時可以酌情考慮”；2017年最高法量刑指導意見明確：“對於毒品含量明顯偏低的，可以減少基準刑的30%以下確定量刑起點”。
實踐中，對於查獲時，毒品常規形態被改變時，不同的取證思路直接影響到毒品數量的認定及精準量刑。試舉正在辦理的一起案件進行闡述。
案例六
2019年6月，高某透過微信聯絡從上家購買冰毒500克，交付定金後，由上家將冰毒混入酒精中以郵寄的方式郵寄至高某租住地，高某簽收快遞時被公安機關當場抓獲，經拆封，在包裹內發現4瓶液體冰毒疑似物。經鑑定，1號瓶中液體淨重535克，甲基苯丙胺含量為35。4%；2號瓶中液體淨重530克，甲基苯丙胺含量為35。8%；3號瓶中液體淨重540克，甲基苯丙胺含量為35。8%；4號瓶中液體淨重540克，甲基苯丙胺含量為36。3%。
本案中，因為抓獲的需要，抓獲時只扣押到相關毒品液體，並未經過行為人的物理工序提煉，如何認定涉案毒品數量？且被告人口供堅持供認交易數量為500克，又明顯與案件客觀情形不符（查獲的毒品數量遠大於500克）。經與偵查部門溝通，此種行為不屬於摻雜摻假，應是為隱蔽運輸而臨時改變毒品常規形態，不應認定涉案液體數量，而應計算毒品常規形態數量，但取證思路存在分歧。
第一種思路，
是結合經檢測的液體甲基苯丙胺含量進行計算，純甲基苯丙胺即為768。47克，此種認定方式既省時省力，又能有力駁斥行為人口供的虛假性，對行為人也最為有利，但甲基苯丙胺（冰毒）的正常純度為50%-99%左右，實踐中交易不可能達到純度100%，有違背常理之嫌。
第二種思路，
是將查獲的4瓶全部液體按照物理工序揮發結晶，得出最終的4份固體結晶毒品，並分別對4份固體結晶毒品中的甲基苯丙胺純度進行檢測，綜合該4份固體毒品數量（可能達到1千克的死刑標準）和檢測純度（是否明顯低於正常純度）進行考量，對行為人進行定罪量刑，但此種方法相對費時費力。
第三種思路，
是抽樣提純，送檢時每瓶液體中均提取二個25毫升的樣本，一個已送檢，可以對另外一個副本，按物理工序揮發結晶，得出副本固體結晶毒品數量，並對甲基苯丙胺純度進行檢測，再依據比例測算出全部毒品液體揮發所能得到的固體結晶毒品總數量，以此計算“毒品常規形態數量”，結合檢測純度進行定罪量刑，相比較而言，此種方式相對客觀經濟，可以作為一種參考。