守法的統治

© 李曙光／文

　“政府也要守法，這是法治的真諦。”

在現代憲政理念框架下，政府是國家機器的一部分。按照現代政治學和法學理論，政府的權力來源於人民，政府是有限政府，而立法、行政與司法的權力制衡則劃分了政府權力的邊界。在現代市場經濟中，政府在行政過程中需要實行守法的統治，這種守法的統治是透過政府的自律、法律的限制和司法的裁定來達致的。

一．政府權力的來源

權利與權力是兩個密切相關，卻又並不相同的觀念。一般而言，它們兩者都同責任或義務相聯絡，不過與權利聯絡著的是普遍責任，而與權力聯絡著的卻是某個特別的責任，通常稱之為職責。它們兩者也都同法律相關，然而法律對於權利主要起保障與維護的功能，而對於權力卻主要是作出限制，防止其被濫用。如果權利與權力兩者直接相關，則無疑應當是權利高於權力。因為我們可以說，權力是為了權利而設定，卻不能反過來說，權利是為了權力而設定。也就是說，權利對於權力具有無可置疑的優先性。首先，權力是由權利賦予。凡不是由權利授予的權力皆屬不合法權力；其次，權力必須保障與維護權利。倘若權力不僅不保護權利，反倒侵犯、踐踏權利，那麼這樣的權力屬非法權力，應當被權利理所當然的取消。

“一切國家的權力都是人民賦予的”，這話我們耳熟能詳。可是，人民憑什麼賦予權力，又如何賦予權力卻不是一個能夠簡單解釋的問題。既然說“一切國家的權力”，當然應該包括國家元首在內的全部國家公務人員掌握的全部權力（包括那些僅從形式上看是由其上司授予的權力）。所謂“人民”，也至少應當包括當下的全體國民或公民。（至於未成年人，以及暫時喪失正常理智的人，則由他們的父母或監護人所代表）。“人民”之所以能夠賦予權力，恰恰就在於人人所固有的、不可讓渡、不可剝奪的“自然權利”或“天賦權利”（natural rights）。有人也許要問：“天賦權利”按康德的說法就是“自由的權利”，即使說它還包括洛克所說的其他兩項，即保持與維護個人生命與私有財產不可侵犯的權利（末一項在美國“獨立宣言”以及憲法中被表述為人人擁有的追求幸福的權利），它又怎麼可能賦予它本身並不擁有的全部政治權力呢？天賦權利本身儘管並未必然地蘊涵全部屬於人的權利和國家的全部政治權力。不過，它卻必然蘊涵了人的全部權利與國家的全部權力的基本根據與基本原則。這就是說，公民的一切合法權利都是因為天賦權利才擁有，而國家的一切權力都是憑藉天賦權利而設定。而康德之所以斷言，天賦權利只有一種，即“天賦自由”，完全是因為他堅信，在“天賦自由”或“人格自由”中已經包含了上述的全部基本根據與基本原則。我們知道，在整個羅馬法中，自然法處於最基礎的地位。也就是說，自然法是全部羅馬法的根據，法律之所以為法律就在於它符合自然法。那麼，所謂根據法律的權利，其最終也理當是依據自然法。而依據自然法，若按近代以降的語義解釋，也就是依據“自然權利”或“天賦權利”。國家及其權力乃是天賦權利的產物，或者說，正是天賦權利賦予了國家的合法權力。如果還要進一步追問：天賦權利究竟是如何賦予國家權力的呢？那麼，這就正是契約論要回答與解決的問題。契約論的基本要義如下：

1．在國家出現之前，存在有一個人人平等的“自然狀態”（state of nature）。此是契約論的邏輯前提。在自然狀態中，人人都擁有依據自然法而應當有的全部權利。

2．為了在人與人的衝突中，正當地（也即符合自然法地）維護人所共有的自然權利，每一個人都自願同等地放棄與交出一部分由於自然權利而擁有的權力，比如懲治侵犯權利者（罪犯）的權力，從而訂立契約結合組成社會乃至國家。

3．國家不具有絕對的權力。它只擁有為維護社會公益，也就是為維護人所共有的、平等的天賦權利而應當有的必要的有限的權力。

4．統治者的統治必須經過被統治者的同意。每一位社會成員都有權利，獨立地依據自己的理性，判斷與選擇國家的領導人。（在現代社會，此項是透過自由民主的選舉達成）。任何個人或任何團體僭稱自己絕對地擁有統治權力，都是對全體公民的侵犯。對全體公民的天賦權利的完全剝奪，是絕對的非法行為！

5．如果統治者不僅不維護與促進，反而侵犯與踐踏人的基本權利，人民有權收回授予的權力，取消乃至推翻統治者的統治。

6．為了避免統治者的權力成為絕對的權力，就必須在授權的同時明確地實施限權。（即規定政府絕對不得僭越權力的界限，如美國的“權利法案”所為。）而為了切實地落實限權，實行權力分立及其相互制衡的原則。

總之，契約論隱含的核心就是國家（政府）的統治必須是守法的統治或者合法的統治。契約論的起點或前提，實際上是人的天賦權利，此是人人固有的。那麼，要實現對人人都平等地保障他的天賦權利，就必須要存在一個人人贊同的公共機構，這也就是政府和國家。政府在原則上是由每一個具有天賦權利的個體所授權而形成的。所謂人人贊同，也就是人人授權。而授權只能透過契約的方式實現。契約論的結論，依據前述要義，不難看出，就是理想型的“法治社會”。在現實社會，凡從道義上、從法的本源上不可取消的權利都是天賦權利的體現。至於天賦權利本身，實質上就是一個自由人的必要保障。舍此天賦權利，人必然地處於被奴役的狀態，成為“奴隸”，而決非自由的人。一個社會，以及一個國家應當是由自由的人所組成。倘若不是如此，而是由奴隸及其主子所組成，那麼，我們不敢稱這樣的社會及國家為自由的社會、自由的國家。天賦權利是人之所以為人的根據，因此它必須是人生而有之、不可讓渡、不可剝奪的、固有的權利。至於所謂授權（以及限權）契約，就是現實社會中那些全部符合自然法（也就同時符合天賦權利）的成文法與不成文法。而理想型的法治社會盡管在現實中從不曾存在，可是，現代法治社會卻正是依循它方才得以建立。無疑，沒有西方政治學說中的契約論（及權力分立說），就不可能有西方現代法治社會的產生。所以，我們完全有理由說：契約論的最大功績就是實際地導致了現代法治社會的產生。還需再次強調，統治者的統治必須經過被統治者的同意，這句話表達的就是，只有經過擁有天賦權利的人民授權的政府才是合法的政府，它的權力才是合法的權力。否則，就只可能是非法的政府，非法的權力，以及非法的統治。即使統治者的統治從來就不是經過被統治者的同意，也不能反證政府不需要合法的統治，或者說政府不應該進行合法的統治。

權利與權力的關係，一方面是權利賦予權力，另一方面是權力須保障權利。那麼，權力當如何保障權利？倘若權力不保障權利，又會怎樣呢？對權力，誠如前述，西方人普遍具有比較清晰的觀念。權力會腐蝕人，權力甚至可能是私慾和犯罪的酵母。權力若不加以限制，則必然被濫用。這不僅對非法的權力是如此，而且，即使是嚴格意義上的人民授權，權力一旦授出，則成為獨立的權力，權力的濫用就隨時都可能發生。所以，人民在授權的同時，就立即出現瞭如何限權的問題。人民憑籍權利授權，同樣，也根據權利原則限權。比如在美國就產生了被稱作“權利法案”的憲法修正案，它屬於憲法的有機組成部分，它的性質完全是人民依據權利對美國政府的限權，尤其是它的第一條：“國會不得制定關於下列事項的法律：建立宗教或禁止宗教自由；剝奪人民的言論自由或出版自由；剝奪人民和平集會以及向政府申冤請願的權利”，簡稱“不得立法”條款。它之所以被視作美國憲法的靈魂，是因為它不僅最充分地體現了美國憲法的宗旨，即“為了建立一個更完美的國家，樹立正義，保證國內安寧，籌備公共防務，增進全民福利，並謀求我們自己和子孫後代永享自由幸福。”而且也最完備地表達了為實現該宗旨而必須實行的限制權力的原則。進一步說，正是為了限權，所以才必須實行分權，即實行立法、行政、司法等權力的相互制約與平衡，由此便有了關於這方面的憲法條文。

一個由權利賦予權力，並且以權力保護權利的政府只可以擁有有限的而非絕對的權力。否則，人民的權利將不但得不到應有的保護，反倒會由於權力的必然濫用而時時受到威脅、侵犯與損害，甚至被完全剝奪。這樣的事例，在極權專制的國家中屢見不鮮。

二．政府權力的邊界

在西方，權力制約權力，即實施權力分立及其相互制衡的原則的傳統歷史源遠流長。早在古希臘的城邦制時期，當時的城邦政治就已經實現了“直接民主制”，政府官員及其首腦都是由城邦公民選舉及抽籤產生。希臘人普遍熱愛自由，很早就明確地意識到，統治者的權力是為民眾而非僅為統治者本人設定的。因此，統治者的統治必須經過被統治者的同意，方為合法的統治、合法的權力。這是人類歷史上最早的政治權力“契約論”。此後，亞里士多德在其《政治學》一書中又進一步區別出一切政府中均以某種形式存在著“三個部門”，也就是現代的三權分立政體的雛形。毫無疑問，希臘的城邦體制不僅是人類歷史上最早的憲政政體，而且也同時是權力分立及其相互制衡原則的初步實施，儘管在古希臘時，權力分立的界限還很模糊。後來在羅馬統治的絕大部分時間裡，都是以混合形式來建構政治體制的。對此，斯多葛學派（Stoia）的波利比烏斯（Polybius）認為，羅馬統治機構的真正秘密，正在於三種力量（執政官、元老院和人民大會）的相互鉗制。這樣，正是波利比烏斯首次肯定了混合形式的政府具有抑制與均衡的制度形式，這種形式為後來的孟德斯鳩以及美國憲法的起草者所接受，形成了現代的西方政府體制。波利比烏斯有關國家及其權力理論的基本要義包括：第一，國家的權威來自人民的集體力量，人民的幸福是至高無上的法律；第二，正當而合法地行使的政治權力才真正是人民的共同權力；第三，國家本身及其法律永遠要服從上帝的法律，或道德的法律，或自然的法律，即超越人的選擇和人的制度的更高一級的正義統治。

到了近現代，西方進一步發展出了更為完備的契約論與權力分立理論，並透過革命或改良，在實踐中逐步建立起了完善的憲政體制。契約論的實質在於強調與重申個人及其權利的優先性。社會、國家及權力都是為了人而設立的，而不是相反。權力分立學說也是以此為前提的。之所以要限權、分權，是為了防止出現絕對的權力，從而防止權力肆意干涉與踐踏個人權利，破壞與取消個人自由。法國思想家孟德斯鳩及其《論法的精神》是西方“三權分立”理論的集大成者。孟德斯鳩認為，每一個國家有三種權力：立法權力、行政權力、司法權力。如果司法權不與立法權、行政權分立，自由便不復存在。因為統治者——國王（在現代為國家元首或總統）或透過議會制定“惡法”，從而“合法”地踐踏自由。同樣，如果立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由也就不存在了；如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者；如果司法權同行政權合而為一，法官便會握有壓迫者的力量；如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即判定法律權、執行公共決議和裁判私人犯罪或爭訟權，則“一切”便完了。因此必須對政治權力實施分立，並使達成分立後的權力間相互制約與平衡。簡單地講，立法機關應根據行政機關的要求召開會議；行政首腦保留對立法的否決權；立法機關應能行使特別審判權（或稱彈劾權）。同時立法權本身應由貴族團體的貴族院（在現代美國是由各州相等人數的代表組成的參議院）和代表平民的團體的眾議院所分享，它們之間亦構成相互制約與平衡的關係，等等。權力分立思想盡管古已有之，不過孟德斯鳩的突出貢獻在於：把權力分立的思想變為政治結構各組成部分在法律上相互制約與平衡的體制，並把這一學說最終確定為自由憲政的信條。孟德斯鳩在這方面的影響之深是毋庸置疑的，他的思想無論是在美國憲法及其權利法案，還是在法國憲法，以及其他民主自由國家的憲法中都有普遍的反映與體現。孟德斯鳩的侷限在於，他認定在三權中，司法權在某種意義上是可以不存在的。這導致了他比較忽略司法權如何制衡其餘二權的問題。他的這種忽略與侷限也影響到了後世，以至於長時期以來司法權一直處於權力制衡中最弱的一方。在美國曆史上，直到它的憲法實施了近三十年，也就是直到1803年馬歇爾大法官就“馬伯裡訴麥迪遜”（Marbury v。 Madison）案作出裁決之後才真正地確立了司法權同另外兩權相互制衡、三足鼎立的地位。美國最高法院從此被賦予了“司法審查權”（Judicial Review）。據此，司法機構（最高法院）有權監督和判定行政行為是否違憲或違法，並有權依法對其“非法行為”予以制裁；同時，對議會和行政頒發的法律、法令的“法律鑑定權”也屬於最高法院。一句話，最高法院的職責是解釋法律和判定法律，是從司法的角度對國家的另外兩個權力分支進行制約。這就是“司法審查”的意義所在。正如孟德斯鳩所說的，自由也許不是產生於高尚的市民道德，而是政權的正確組織的結果。所謂政權的正確組織，說的就是政府權力的分立及其相互制約與平衡。很顯然，不如此，人民的自由就得不到任何保障。權力分立及其相互制衡原則是人民自由的根本保障。正是這種權力制衡的機制，清晰的劃出了政府權力的邊界。

據此，在法治的意義上不允許存在擁有絕對權力的政府。為了防止出現擁有絕對權力的政府，分權和制衡就非常必要。也就是說，法治社會需要政府守法的統治，要保證政府守法的統治，權力制約權力，即實施權力分立及其相互制衡的原則則屬必然。近現代文明史就是一部限制政府權力運用的歷史，整個核心是在如何使政府的行為有利於個人自由而不成為壓迫個人的工具，歷史經驗證明，保證政府在法律的框架下運作是惟一有效的方法。在現代市場經濟法治國家中，政府應當遵守立法機構所制定的法律也成為理所當然的邏輯。政府力量的強大及權力自身擴張的本性，使其有必要在法律框架下行事，實行守法的統治。

三．大政府與小政府

政府由來已久，自有國家起，政府就如影隨形。市場經濟也由來已久，據法國著名歷史學家布羅代爾（Braudel）的考證，市場經濟並不是現代的產物，早在資本主義興起前就已經存在了。關於政府與市場兩者關係的爭論同樣由來已久，亞當·斯密就曾在其著作《國富論》中提出了著名的“守夜人”概念。對政府的定位在理論界和經濟界真正意義上引為熱點和重點話題則是20世紀的事情，尤其是在30年代的大危機後。爭論的焦點是大政府與小政府哪個更適合現代市場經濟的需要和發展。在這場爭論中有兩個人物至關重要，一個是主張政府幹預經濟以創造市場有效需求的凱恩斯，另一位是主張“自由擴充套件秩序”式自由主義市場經濟的哈耶克。儘管兩人觀點迥異，卻並不妨礙他們成為朋友，在後者遇到困難時，前者還特意幫助後者在倫敦經濟學院安排了一個教職。

1936年，英國劍橋大學經濟學家約翰·梅納德·凱恩斯發表的《就業、利息和貨幣通論》（簡稱《通論》）宣告了宏觀經濟學的誕生。此前，人們印象中的經濟學似乎只關心生產廠商與消費者的供給、需求等微觀方面的問題，基本上沒有與政府有關的經濟學理論。因為人們相信自由競爭的市場可以在自發調整供需中達到市場出清和充分就業狀態（即所謂的亞當·斯密定理），即使出現偶爾的生產過剩或經濟危機，也會因為“供給創造需求”的薩伊定律而得到調節，而不會出現普遍性生產過剩或生產不足的經濟蕭條。但是，1929年的大危機使人們對自由市場經濟的信念有了改變，加上蘇聯計劃經濟以及法西斯中央集權式經濟的出現，人們開始了反思。恰逢其時，凱恩斯提出了以有效需求為中心的一系列理論，即凱恩斯主義。他認為充分就業不是市場經濟的常態，否認了供給創造需求的古典理論，提出了“需求會自己創造自己的供給”的凱恩斯定理，強調有效需求機制的決定性作用，反對古典經濟學提倡的“自由放任”政策，主張政府積極干預和調節市場，利用財政政策、產業政策等手段，創造有效需求，促進經濟增長。在此後的30～40年間，凱恩斯主義在西方市場經濟國家一直佔據著主導地位，各國普遍實行政府幹預經濟的政策，再加上社會主義國家的計劃經濟更主張政府幹預甚至替代市場，“大政府”成了世界主流。

同樣是1936年，哈耶克（此時他在凱恩斯的安排下執教於倫敦經濟學院）發表了他著名的《通向奴役之路》，開始了他尋求“自由主義”的道路，以至被學界及大眾公認為尋求有限政府的自由主義大師。哈耶克主張限制大政府，推行小政府，政府不應該著眼於干預經濟，而應是服務社會。政府擁有權力以及由此帶來的“強制”力量是毫無疑問的，但由於“強制是一種惡，它阻止了一個人充分運用他的思考能力，從而也阻止了他為社會做出他所可能做出的最大的貢獻。儘管被強制者在任何時候仍會為了自己的利益而竭盡努力，但是在強制的境況下，他的行動所必須符合的惟一的綜合設計卻出於另一個人的心智，而非他自己的意志。”所以國家擁有強制權力必須限於有限的範圍，比如創造一個競爭性市場正常運轉所需要的恰當的框架和公司的法律，比如頒佈徵稅的原則以及關於安全和健康的條例等等。哈耶克還認為，個人自由與整個社會服從單一的主導目的是不相容的，戰爭和其他迫在眉睫的災難總是要求人們服從。而從長期來看，這將損害個人的自由，因此政府處理戰爭和其他災難的權力必須有嚴格的限制，一旦戰爭結束，災難消除，就應該馬上恢復原狀。

可見，哈耶克在主張政府是必要的同時，特別強調限制其作用。“政府運用強制性權力對我們生活的干涉，如果是不可預見的和不可避免的，就會導致最大的妨礙和侵害。縱使這種強制甚至在一自由的社會中也屬不可或缺者，……我們也會透過不允許任何人擁有專斷的強制性權力的方式來減少這類強制的損害。”他主張進行徹底的憲法改革，徹底結束“無限制的多數權力”，立法機關應由三個組織組成，立法權力在這三個組織之間分配。其中最核心的立法組織負責確定政府應該遵循的一般的和抽象的規則，負責決定政府可以徵多少稅，該組織的成員是選任的，任期可以是15年一任，這樣就可以使他們可以頂住利益集團的壓力。其他兩個立法組織，一個只考慮憲法改革的問題，另一個組織負責具體事務，考慮如何把一般的、抽象的規則應用於具體的情境，並確定如何配置合法徵收的稅收。

除了哈耶克以外，另一位對政府政策影響甚巨的是貨幣學派創始人米爾頓·弗裡德曼，他同樣認為，政府是必要的，因為政府可以為一個自由的經濟提供一個穩定的貨幣框架，以及穩定的法律框架，為自由經濟提供法律和秩序。但同時他強調要限制政府的作用，因為政府的許多行為是強制性的，與自由不相容。弗裡德曼在《資本主義與自由》一書中一開始就分析了約翰·F．肯尼迪的名言“不要問你的國家能夠為你做什麼——而要問你能夠為你的國家能夠做什麼”，弗裡德曼認為，自由社會中的自由人不應該這樣思考問題，而應該問“什麼透過政府來做，什麼不用政府去做，如何防止政府侵害我們建立它要保護的自由”，因為理論和歷史都表明，自由的最大威脅來自權力的集中，而政府往往有權力集中的傾向。

（本文選自《轉型法律學：市場經濟的法律解釋》，李曙光／著，中國政法大學出版社，2004年1月。）