案件要旨：

對於未註冊的商標標識，可以基於使用產生的商標知名度獲得一定方式的法律保護。但是，對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為並具有將該標識作為其商標的意圖。在本案中，在申請再審人明確認可其從未在中國境內使用某一標識的情況下，他人對該標識所做的相關宣傳等行為，由於未反映其將該標識作為商標的真實意思，不能認定該標識構成未註冊商標，更不能認定其構成未註冊馳名商標。

對應法條：

第十三條第二款 就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、模仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。

相應案例：

再審申請再審人：輝瑞製藥有限公司（簡稱輝瑞製藥公司）

再審被申請人：上海東方製藥有限公司破產清算組（簡稱東方公司）

再審被申請人：北京健康新概念大藥房有限公司（簡稱新概念公司）

再審被申請人：廣州威爾曼藥業有限公司（簡稱威爾曼公司）

2005年10月11日，輝瑞公司、輝瑞製藥公司以不正當競爭及侵犯為注馳名商標權為由，向北京市第一中級人民法院提起訴訟稱，原告在其研製的專用於男性勃起障礙疾病的“枸櫞酸西地那非”上使用的商標為“VIAGRA”。輝瑞公司於1998年4月即開始將該藥品推向美國市場，於2000年6月正式在中國推出該藥品。在使用中文的地區和國家，媒體早自1998年起就採用“偉哥”一詞進行大篇幅的報道，並特別指向原告的“枸櫞酸西地那非”藥品，“VIAGRA”與“偉哥”具有對應性和一致性。經過廣泛的宣傳和產品銷量的增加，“偉哥”商標已經成為為在中國註冊的馳名商標。被告威爾曼公司明知“偉哥”是原告的未註冊馳名商標，卻搶先向中華人民共和國工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出了註冊申請，其行為具有主觀惡意。被告威爾曼公司不僅大肆宣傳原告的未註冊馳名商標“偉哥”系其商標，且將該商標許可被告東方公司使用在藥品上，並透過被告新概念公司進行銷售，三被告的行為構成不正當競爭和侵犯商標權。

北京市第一中級人民法院經審理認為，臺灣地區“偉哥”商標的註冊人並非本案輝瑞公司，並且根據商標獨立保護原則，其在中國也不能當然對“偉哥”商標享有權益；有關媒體的報道雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對應，但輝瑞公司、輝瑞製藥公司並未舉證證明其是“Viagra”商標的合法權利人，且在報道中，媒體認為的“偉哥”的生產者亦並非針對本案輝瑞公司，而多指向“美國輝瑞製藥公司”、“美國輝瑞藥廠”，故亦不能證明輝瑞公司是“偉哥”商標的權利人；七篇報道的時間侷限在1998年9月至11月，這些報道並非輝瑞公司、輝瑞製藥公司對“偉哥”商標的宣傳，且僅以該七篇報道亦不足以證明“偉哥”商標在中國已具有較高的知名度。綜上，由於輝瑞公司、輝瑞製藥公司從未實際使用“偉哥”商標，亦未舉證證明其對“偉哥”商標進行了廣告宣傳，且不能提供“偉哥”商標在中國作為馳名商標受保護的記錄以及其他可以證明“偉哥”商標馳名的證據，故其“偉哥”是輝瑞公司的未註冊馳名商標的主張不能成立。故駁回其一審請求。

北京市高階人民法院二審認為，由於兩上訴人在中國大陸既未實際使用“偉哥”商標，也未舉證證明其對“偉哥”商標進行了廣告宣傳，且不能提供“偉哥”商標在中國作為馳名商標受保護的記錄以及其他可以證明“偉哥”商標馳名的證據，僅有媒體的報道尚不足以證明“偉哥”商標在中國大陸已具有較高的知名度及已具有較高聲譽，故兩上訴人所提“偉哥”已構成其在中國未註冊的馳名商標的主張因缺乏事實和法律依據，不予支援。

最高人民法院再審認為，一般而言，商標權的取得有兩種方式：一是透過向國家工商行政管理總局商標局申請註冊並獲核准後取得；一是透過使用而取得識別性而成為未註冊的商標，當然，因我國商標法以保護註冊商標為原則，未註冊商標只有符合一定的法律要件後才受法律保護。無論是以哪種方式取得商標權，均需權利人有取得權利的積極意思表示，即或主動向商標行政部門申請核准取得，或透過其在商業中對主張權利的標識進行積極的使用。本案中，輝瑞公司雖主張“偉哥”是其未註冊的馳名商標，但提供的主要證據是相關媒體對“偉哥”進行的宣傳，並無證據證明輝瑞公司、輝瑞製藥公司在中國境內曾在其相關產品上使用“偉哥”標識，且輝瑞公司、輝瑞製藥公司在一審庭審中明確亦認可其在中國內地未使用過“偉哥”商標。此外，輝瑞製藥公司曾釋出宣告稱“萬艾可”為其正式商品名。從以上事實可以認定，在當時輝瑞公司或輝瑞製藥公司並無將“偉哥”當作商標使用的意思和行為。他人對該標識所做的相關宣傳等行為，由於未反映其將該標識作為商標的真實意思，加之輝瑞公司無使用該標識作為商標的行為，因此不能認定該標識構成輝瑞公司的未註冊商標，更不能認定其構成未註冊馳名商標。

案件來源：

（2004）渝高法民終字第99號

參考書目：

《人民法院智慧財產權案例裁判要旨通纂》，北京大學出版社，2016年9月第1版，主編：吳漢東 宋曉明