刑事審判參考［第327號］包智安受賄、濫用職權案

一、【基本案情】

南京市檢察院以包智安犯受賄罪、濫用職權罪，向法院提起公訴。

江蘇省南京市中級人民法院經公開審理查明：

（一）受賄

1996年10月至2003年5月期間，被告人包智安利用職務上的便利，為王能輝等人謀取利益，先後22次非法收受王能輝等人財物共計人民幣28．04萬元。具體事實如下：

1．1996年10月，被告人包智安利用擔任南京市勞動局局長的職務便利，在審批王能輝調入南京鍋爐廠的過程中，收受王能輝人民幣1萬元。

2．1997年，被告人包智安利用擔任南京市勞動局局長的職務便利，為南京金泰汽車零部件製造有限公司承接南京汽車製造廠部分汽車內飾業務提供幫助。1997年至2003年春節前，先後7次收受該公司經理虞劍人民幣共計4．1萬元。

3．1997年9月至1999年4月，被告人包智安利用擔任南京市勞動局局長的職務便利，為宜興市南方建築裝飾工程公司承接南京市勞動局下屬單位裝修工程提供幫助，先後6次收受該公司總經理戴建祥人民幣共計4．8萬元。

4．1998年5月，被告人包智安利用擔任南京市勞動局局長的職務便利，在安排本局向南京市白下區城鎮開發四公司購買12套商品房後，收受該公司掛靠人郭三寶給予的“三菱”牌掛壁式空調4臺，共計價值人民幣2．64萬元。

5．2002年11月，被告人包智安利用擔任南京市經濟委員會副主任兼南京市安全生產監督管理局局長的職務便利，為儀徵市建設工程有限公司承接南京江南光電集團股份有限公司新廠區部分工程提供幫助，收受該公司經理蔣英人民幣1萬元。

6．2002年12月，被告人包智安利用擔任南京市經濟委員會副主任的職務便利，介紹江蘇華廈電氣集團南京辦事處參加南汽動力廠專案競標，收受該辦事處賈餘華人民幣1萬元。

7．2002年7月至2003年5月，被告人包智安利用擔任南京市經濟委員會副主任兼南京市安全生產監督管理局局長的職務便利，為協調解決南京金波房地產開發有限公司承建小區相關審批、交通等問題提供幫助，並在幫該公司介紹、協調收購土地期間，先後兩次收受該公司總經理趙守仁人民幣12萬元。

8．2003年春節前，被告人包智安利用擔任南京市安全生產監督管理局局長的職務便利，在處理南京市路橋聯合總公司滄波門塌橋事故過程中，收受南京市公路管理處處長遲陸軍、南京市路橋工程聯合總公司總經理金國斌人民幣3000元。

9．2003年2月，被告人包智安利用擔任南京市經濟委員會副主任兼南京市安全生產監督管理局局長的職務便利，為中國民生銀行南京分行上海路支行從中國電子科技集團第十四研究所吸收存款人民幣1000萬元提供幫助，收受該支行行長黃強人民幣2000元。

10．2003年4月，被告人包智安利用擔任南京市經濟委員會副主任兼南京市安全生產監督管理局局長的職務便利，允諾安排南京新蘇熱電有限公司總經理張榮生女兒進入政府部門工作，收受張榮生人民幣1萬元。

被告人包智安在被有關部門“雙規”期間，主動交代了司法機關尚不掌握的全部受賄犯罪事實。案發後至一審期間，退清全部贓款。

（二）濫用職權

1997年3月至1998年1月，被告人包智安在擔任南京市勞動局局長期間，未經集體研究，擅自決定以南京市勞動局的名義，為下屬企業南京正大金泰企業（集團）有限公司（以下簡稱正大公司）出具鑑證書，致使該公司以假聯營協議的形式，先後向南京計時器廠、南京鐘廠、南京長樂玻璃廠借款人民幣3700萬元，造成3家企業共計人民幣3440餘萬元的損失。1999年至今，經南京市人民政府協調，由南京市勞動局陸續“借”給上述3家企業共計人民幣1700餘萬元。

對於被告人包智安及其辯護人就上述事實提出的辯解、辯護意見，經查：

（1）關於收受郭三寶空調的問題。被告人包智安的供述與郭三寶及相關證人均證實該空調沒有付款，現包智安的妻子朱國珍雖出庭作證稱已付款，但沒有相應的證人和證據（收條）證實，故對朱國珍的證言不予採納，對包智安及其辯護人就此提出的辯解、辯護意見不予採納。

（2）對於收受趙守仁賄賂的數額認定問題。雖然包智安第一次收受了趙守仁人民幣5萬元，但因是趙守仁給包智安和閆衛東兩人的，應以包實際取得認定其受賄數額；包智安第二次收受趙守仁人民幣10萬元後，包是否分給他人屬對贓款的支配，不影響受賄數額的認定，故對包智安及其辯護人就此提出的辯解、辯護意見不予採納。

（3）對於收受虞劍賄賂是否屬正常經濟往來的問題。包智安在偵查階段的供述及相關證人的證言已能明確證實其與虞劍系行受賄關係，虞劍出庭作證也僅僅證明兩家有經濟往來，與起訴指控的事實無關，故對包智安及其辯護人就此提出的辯解、辯護意見不予採納。辯護人所提收受張榮生、金國斌等人賄賂事實不清的辯護意見，與查明的事實不符，亦不予採納。

（4）對於包智安在收受虞劍等人賄賂時有無利用職務便利及是否為他人謀取利益的問題。包智安在收受相關賄賂時擔任的職務是南京市勞動局局長、南京市經委副主任、安全生產監督局局長，與相關的部門和單位均有職能上的管理和制約關係，屬利用職務便利收受賄賂，且均有為他人謀利的行為，應認定系受賄，故對包智安及其辯護人就此提出的辯解、辯護意見不予採納 。

（5）關於包智安行為的不法性和因果關係的問題。包智安明知國家機關不能提供擔保，且企業間不允許相互拆借資金，仍擅自同意出具具有擔保意義的所謂“鑑證書”，為有關企業以聯營名義相互拆借資金提供條件，其行為具有不法性；正因為包智安以勞動局名義出具了“鑑證書”，使得相關企業間非法拆借資金行為得以實行，也同時產生了巨大的資金使用風險，且造成有關企業實際損失人民幣3400餘萬元的客觀後果，該後果與包智安的不法行為間具有因果關係。

（6）關於包智安部分行為的追訴時效問題。包智安濫用職權的部分行為發生在《中華人民共和國刑法》實施之前，雖然1979年《中華人民共和國刑法》沒有濫用職權罪的罪名，但將濫用職權的行為規定為翫忽職守罪的罪名。在新、舊刑法均規定為犯罪的情況下，犯罪行為延續到《中華人民共和國刑法》實施之後的，依照有關法律解釋的精神，應當依照《中華人民共和國刑法》追究其刑事責任。故被告人及其辯護人對於濫用職權罪提出的辯解、辯護意見不能成立，不予採納。

二、【裁判觀點】

江蘇省南京市中級人民法院認為，被告人包智安身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪；包智安身為國家機關工作人員，濫用職權，致使國家和人民利益遭受重大損失，情節特別嚴重，其行為還構成濫用職權罪。包智安犯有兩罪，應予數罪併罰。南京市人民檢察院指控被告人包智安構成受賄罪、濫用職權罪的事實清楚，證據確實充分，予以採納。包智安受賄罪系自首，且退清全部贓款，依法對其所犯受賄罪予以減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第九十三條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第三百九十七條第一款、第六十九條、第六十七條、第五十九條、第六十四條的規定，於2004年10月13日判決如下：

1．被告人包智安犯受賄罪，判處有期徒刑八年，沒收財產人民幣十萬元；犯濫用職權罪，判處有期徒刑四年，決定執行有期徒刑十年，沒收財產人民幣十萬元。

2．犯罪所得人民幣二十八萬零四百元予以沒收，上繳國庫。

一審宣判後，被告人包智安不服，向江蘇省高階人民法院提出上訴。

被告人包智安上訴理由和其辯護人的辯護意見與一審時的辯解、辯護意見相同。

江蘇省高階人民法院經審理認為，被告人包智安身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪，應依法懲處。包智安受賄罪系自首，且退清全部贓款，依法對其所犯受賄罪予以減輕處罰。包智安違反規定同意鑑證的行為是一種超越職權行為，但尚構不成犯罪。故對包智安及其辯護人所提濫用職權罪名不成立的辯解、辯護意見予以採納。原審判決認定包智安犯受賄罪的事實清楚，證據充分。定性準確，量刑在法律規定範圍內。但認定犯濫用職權罪不當，依法應予改判。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項的規定，於2005年4月11日判決如下：

1．維持江蘇省南京市中級人民法院刑事判決第一項中關於包智安犯受賄罪的判決部分和第二項，即被告人包智安犯受賄罪，判處有期徒刑八年，沒收財產人民幣十萬元；犯罪所得人民幣二十八萬零四百元予以沒收，上繳國庫。

2．撤銷江蘇省南京市中級人民法院刑事判決第一項關於包智安犯濫用職權罪的判決部分，即被告人包智安犯濫用職權罪，判處有期徒刑四年，數罪併罰，決定執行有期徒刑十年，沒收財產人民幣十萬元。

三、【裁判理由】

本案中，包智安在擔任南京市勞動局局長期間，未經集體研究，擅自決定以該局的名義，為正大公司出具鑑證書的行為是一種超越職權的濫用職權行為，在客觀上也發生了重大損失，但根據刑法第三百九十七條的規定，是否構成濫用職權罪，還要求濫用職權行為與危害後果之間存在刑法上的因果關係。而本案中，不存在這種因果關係，故對於包智安濫用職權以南京市勞動局的名義，為正大公司出具鑑證書的行為，不能以濫用職權罪定罪處罰。理由如下：

第一，被告人包智安的濫用職權行為與南京計時器廠、南京鐘廠、南京長樂玻璃廠將資金拆借給正大公司而造成重大損失沒有必然的因果關係。

本案中，正大公司是南京市勞動局下屬企業控股的公司，為解決資金運轉困難，經與南京計時器廠、南京鐘廠、南京長樂玻璃廠協商，擬從3家企業借用資金3700萬元。借貸雙方均明知企業間相互拆借資金違反了財經紀律，為規避財經管理制度，採取以假聯營的形式拆借。出借方為了保證資金的安全要求正大公司出具勞動局鑑證的鑑證書，包智安為了幫助下屬公司解決資金困難而擅自決定以南京市勞動局名義出具了鑑證書，但鑑證不是借款合同成立的必經程式，也不對合同的履行起法律上的保證作用。3家企業作為市場經濟的主體，對此應當是明知的。沒有證據證實包智安在企業拆借過程中起決定性的作用，3家企業將資金拆借給正大公司是3家企業決策機構作出的一種企業行為，非法拆借與遭受經濟損失之間存在直接的因果關係，所造成的重大損失與包智安的濫用職權行為之間沒有刑法上的因果關係。

第二，

正大公司破產是南京計時器廠、南京鐘廠、南京長樂玻璃廠不能收回借款的直接原因，但正大公司破產、無力償還所拆借資金系由正大公司經營管理不善、資金週轉困難等多種原因造成的，不是包智安幫助促成借款造成的，直接責任人應是該公司的負責人，而不是該公司的上級主管部門領導包智安，況且資金借來後亦用於正大公司的正常經營活動，與該公司的破產無必然的因果關係。

第三，鑑證不具有擔保性質，南京市勞動局不需要對南京計時器廠、南京鐘廠、南京長樂玻璃廠的資金拆借損失承擔賠償責任。

根據1997年11月3日國家工商行政管理局釋出的《合同鑑證辦法》的規定，鑑證是工商行政管理機關審查合同的真實性、合法性的一種監督管理制度。本案鑑證書內容為：“我局將督促正大金泰公司切實履行協議中的各項條款，如其違約，我局將負責追究其經濟責任，並確保其補償一切損失。”南京市勞動局並未承諾當正大公司不能償還借款時，由勞動局承擔償還責任或承擔連帶賠償責任，而僅是承諾承擔督促正大公司切實履行協議的行政管理責任。該鑑證書的內容沒有超出鑑證的範圍。同時，根據擔保法第八條的規定，國家機關不得為保證人。南京計時器廠、南京鐘廠、南京長樂玻璃廠對此應當是明知的，在沒有擔保的情況下將資金拆借給正大公司，也應當知道當正大公司無力償還所拆借資金時必然會自己承擔所遭受損失，而無法向南京市勞動局追償。雖然在正大公司破產後，經過南京市政府協調，南京市勞動局陸續借給上述3家企業1700餘萬元，該款在法律屬性上是借款，而不是代為償還，不能認為是該局履行擔保責任的行為。上述3家企業和正大公司的相關負責人對本案所造成的重大經濟損失，負有重要責任。

綜上，包智安出具鑑證書的行為與造成重大經濟損失之間不具有刑法上的因果關係，其行為不符合濫用職權罪的構成要件，其對超越職權行為最終發生的結果，只能承擔行政領導責任，而不是刑事責任，故二審法院依法撤銷一審刑事判決中對被告人包智安犯濫用職權罪的定罪量刑部分是適當的。

四、【案例來源】

《刑事審判參考》（2004 年第 6 集，總第 41 集）